公共秩序保留的理论与实务研究
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摘 要：在依据冲突规范选择准据法的过程中，常遇到一些基本问题，这其中就包括了公共秩序保留。本文将结合公共秩序保留当前的国际研究背景，着重对我国的公共秩序保留制度在立法和司法实践中遇到的问题展开讨论，分析当前我国公共秩序保留制度存在的漏洞和问题，并尝试对现存的问题提出相应的解决对策。
关键词：公共秩序保留；冲突法；司法实践；立法
一、前言
公共秩序保留制度是一项在国际私法领域被无数学者认可、各国各项立法和司法广泛赞同并且被各种国际条约所普遍认可的一项一般制度。从定义上来看，公共秩序保留是指法院地国根据本国的冲突规范应当适用外国法时，如果外国法的适用或外国法的适用结果会违反法院地国的公共秩序时，限制或排除该外国法适用的制度。
探讨国际私法领域的公共秩序保留制度，不仅对推进国际私法中有关一般制度的学术研讨具有积极意义，更能对世界各国的立法实践产生一定的指导意义。也正是由于如此，无论是现阶段我国研究国际私法领域的学者，又或者是国际上其他国家在国际私法领域有着深刻见解和极深造诣的国际私法学者们，对于公共秩序保留制度的研究向来予以高度重视。
二、我国现行法上公共秩序保留制度和实践的现状
改革开放之后，随着我国涉外民商事关系的蓬勃发展，涉外民商事案件也随之不断攀升，国际私法作为调整涉外民商事关系的法律，在法律制定中理所当然变得更加完善，因此被包含于国际私法中的公共秩序也当然地出现在该领域的立法当中。
我国对于公共秩序保留制度一向持肯定和支持的态度。有关公共秩序保留制度，如今我国主要包含这几种情形：若依照内国的冲突规范本该援引的外国法有悖于内国的基本原则，那么该外国法不予援引；我国部分条例具备直接排除外国法适用的功能；如果外国法和国际社会上的基本原则不符，可以不予适用。中国当前法律体系里还未严格界定公共秩序的准确内涵，仅用＂社会公共利益＂作为表达，由此得出中国对公共秩序保留的具体内涵仍然有待规范。我国民商事法律中的《民法通则》和《海商法》中仍然只是用＂公共利益＂一词在表述，显然这样的用语不够严谨规范。结合公共秩序保留制度本身的弹性，应该考虑在制定法律时确定适用条件，到底何种条件下予以适用公共秩序保留制度。但是这并不意味着对于公共秩序保留的定义可以由各个国家自行决定，事实上任何国家在对其作出解释时都应当也必须参考国际法的标准。
根据上述描述不难得知我国的立法模式是直接限制的模式，这种立法模式即在国际私法中直接表示在援引外国法时禁止与内国的社會公共利益相悖，如若相悖则该外国法不予援引。该立法方式没有明确表示外国法的适用何时属于违背公序良俗，因此由法官自行定夺，此种立法方式灵活性比较强，对于法官依案情作出合理化的判决有较大帮助。
尽管我国法律制定中明确表示可以利用公共秩序保留制度来排除外国法的适用并以此保护我国基本利益，然而迄今为止在具体操作中却尚未发现这样的案例，由此可见在援引公共秩序保留制度对外国法不予适用上我国的立场是较为保守的。然而在中国具体案件上，采取公共秩序保留制度对外法域法不予采纳的情况确有发生，外法域法指的是香港、澳门、台湾的法律。考虑到我国的具体国情，我国不同区域之间实行的法律并不相同，然而我国的法律却并未规定当区际法律相互冲突时应当如何解决，所以通常都是参照涉外案件的处理方法。
三、完善我国公共秩序保留制度的建议
1.对公共秩序的范围进行限制
公共秩序保留制度被无节制地使用的主要根源是当前国际社会的多数国家还未能对公共秩序的深刻含义有准确到位的见解，这让审判者处理案情时可以任意解释公共秩序的内涵。就这种情况当今世界各国普遍达成的共识是，努力分辨国际私法和国内法上公共秩序的不同，限定公共秩序保留制度只能在有悖于国际私法上的公共秩序的领域时才能予以适用。
2.限制外国法的适用后对于内国法的适用予以约束
如今，具体案件中已经越来越不提倡在援引公共秩序保留制度对外国法不予采纳后一律用内国法替代的方式。究其根源主要是由于一旦再不就此种方法予以限制，则可能使更多审判者在司法实践中过度援引公共秩序保留制度。事实上各国法官在司法实践的长期积累下，极易在法律适用上形成一种向内的惯性，即更倾向于适用内国法，而这种惯性又非常容易被诱导。法官往往对内国法更熟悉，理解的更透彻，运用起来也更熟练，因此运用内国法做出的判决往往更合理，这些都是适用内国法的优势。因此一旦采纳内国法更益于获取正当的裁判，则可以采纳内国法。所以约束公共秩序保留制度的运用并非一味打压内国法的替代适用。
综上而言，尽管我国从实体上、程序上和冲突法三个方向对公共秩序制度作出了相对系统的规定，但是我国的公共秩序保留制度仍然存在诸多不足，既有宏观方面的疏漏，又有微观方面的缺陷，因此亟待加以修进。这既顺应了国际私法立法潮流，又顺应了我国对外开放及和平发展的态势。对此，我们既要立足现实和国情，又要放眼世界，充分借鉴他国公共秩序保留制度的先进做法，特别是应在公共秩序的表述、公共秩序的排除对象、依公共秩序条款排除外国法的填补、使用＂明显违背＂措辞限制公共秩序的适用等方面予以完善。本着加强国家间交流、公平适用法律的精神，在维护国家权益的同时，还要注重完成和维护当事人的合理期望和正当权益。