浅析以刑制罪理论在罪刑关系中的新发展
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（710063 西北政法大学 陕西 西安）
摘 要：刑事一体化思想指出，刑法的各个要素之间存在着相互联系和彼此协调的关系，这对作为刑法研究的永恒主题——罪刑关系的研究具有重大的指导意义。长期以来，我国传统的罪行关系理论着重于犯罪对刑罚的制约问题的研究而忽视了刑罚对犯罪同样存在制约关系，这种模式反映在司法实践中体现为一味的强调犯罪对刑罚的影响力而忽视了刑罚本身所具有的作用。本文拟以刑事一体化思想为指导，对以刑制罪理论展开论述，希望对罪刑关系的研究有所启发。
关键词：刑事一体化； 罪刑关系； 以刑制罪
一、以刑制罪的提出及理论基础
（一）以刑制罪问题的提出
罪刑关系是指犯罪与刑罚之间的辩证统一关系，是刑法研究的永恒主题。陈兴良教授曾说过：＂刑法是关于犯罪与刑罚的法律，犯罪与刑罚的辩证关系是刑法中一个至关重要的客体。＂因此，罪刑关系的研究简单来说就是探讨犯罪与刑罚之间的关系问题。传统的罪刑关系理论认为，罪刑关系是一种直接从罪到刑的关系，在这种观念下，危害行为构成什么罪，只需要考量行为的社会危害性，反应在刑法上就是犯罪构成。这种逻辑顺序导致了在刑事司法中，司法人员置法定刑于不顾而专注于对犯罪构成要件的孤立分析，突显了定罪量刑中罪对刑的决定作用，忽视了刑对罪的制约作用。因此，在罪刑关系论中引入以刑制罪理论，是对传统理论的必要补充。
（二）以刑制罪的理论基础
以刑制罪，作为传统罪刑关系理论的必要补充，是罪刑法定原则的重要体现，是建立在科学的理论依据基础上的。
1.罪刑关系的双向性
首先，从犯罪与刑罚产生的逻辑顺序看，刑罚先于犯罪产生。立法者往往是当某个危害行为确实上升到需要用刑罚处罚的手段来规制时，才会考虑将这种行为纳入到犯罪行列中，而不是这种行为是犯罪才配以刑罚的。其次，从罪刑相均衡的角度来看，犯罪与刑罚同样是一种双向控制的关系。因此，在罪刑关系中，刑罚不是仅处于被犯罪单向决定的地位，它同样对犯罪起着一种反向的制约作用。
2.社会危害性的非规范性
我国大部分学者认为，犯罪的本质特征是犯罪行为所具有的社会危害性，在判断犯罪的社会危害性时，犯罪构成是司法实践选用的标准。如果犯罪构成是开放的，或者是空白的罪状，犯罪构成此时就具有模糊性，以此来判断社会危害性时就会有困难。司法者通常依靠自己的主观臆断去判定行为是否具有危害性。因此，可以考虑动用刑罚来判断某一行为是否具有社会危害性，让犯罪认定具有规范性和可控性。
3.刑罚当罚性是犯罪的基本特征
刑法理论界虽然也认为刑罚当罚性是犯罪的基本特征之一，但在大多数犯罪构成理论中却不认同刑罚所具有的作用。在影响立法入罪的因素中，最本质意义的就是＂行为的应受刑罚处罚性＂。凡是应当接受＂刑罚＂处罚的行为都应该视为是＂犯罪＂，并追究其刑事责任。在判断某些危害行为是否可以构成犯罪前，应先考虑该行为是否具有刑罚当罚性，这样的思考逻辑与刑罚谦抑性原则也相一致。
二、以刑制罪在立法中的体现
在立法上，立法者首先考量的是什么行为应当被处以刑罚，只有社会上严重的违法行为达到必须用刑罚来处罚的程度才能在立法上考虑将此行为定义为犯罪。这便形成了刑罚产生在犯罪之前，刑罚产生犯罪的新型罪刑关系。
（一）从犯罪化角度考量以刑制罪
刑罚是国家最严厉的处罚方式，它是用侵害法益的方法保护被害人的利益的，刑罚的不当适用隐藏着侵犯人权的巨大危险。立法者在面临是否需要将某种行为入罪或者是否需要动用刑事制裁方式来制裁该行为时，首先会扣心自问是否还存在适用其他控制方法达到规制该行为的可能。犯罪化直接源于是否必须动用刑法来规范某种行为，这也直接体现了刑罚在立法犯罪化过程中对犯罪的制约作用。
（二）从去犯罪化角度考量以刑制罪
犯罪化与去犯罪化是刑事立法的两个重要方面，因此，立法者在立法上不仅要考虑将某种行为犯罪化，同时需要考量将己经上升为犯罪的范围根据需要去犯罪化。在去犯罪化的过程中，衡量行为的标准同样是这些行为所具有的社会危害性的减少，除了这一标准外，对某种犯罪去犯罪化的过程中还需要考虑道德及其他非刑法能否对这种行为起到调整作用，如果能调整就没有必要动用刑罚处罚来规制该行为。
综上，在立法过程中，立法者在将某类危害社会的行为定为犯罪之前，需要考量的是有没有必要动用刑罚来制裁这种行为；同样，对于己经规定为犯罪的行为，根据这种行为的社会危害性的降低，是否有其他法律规范能够规制这种行为，就没有必要再用刑罚处罚了。
三、以刑制罪在司法实践中的体现
我国刑法基本思想来源于苏俄刑法，苏俄刑法认为危害行为只要符合犯罪的构成条件就具有了刑事违法性，这种犯罪构成理论对违法性理论的摒弃，导致了刑罚当罚性所具有的认定犯罪的功能丧失。这种做法明显存在不足，所有的违法行为都具有一定社会危害性，用社会危害性来评价那些与其他违法行为无法区别的犯罪是没有实际价值的。针对这种情形，在实践中常常需要进行＂由刑罚着手考虑犯罪＂的逆向思考。对于没有必要处于刑罚制裁的行为，就可以得出罪刑较轻，不足以定为犯罪的结论了，这证明了刑罚对犯罪的制约关系。
在罪刑关系中，刑罚对犯罪的反作用不仅体现在对疑轻案件是否定罪的认定上，同时还体现在该行为构成此罪与彼罪的区分上。立法对现实中的各种犯罪行为规定是抽象的、类型化的，而犯罪行为却是复杂多样的。因此，容易出现某个犯罪既适合此罪构成要件，又适合彼罪构成要件的情况。而当一种行为同时符合数个犯罪构成要件时，从量刑公正的角度来找寻最符合的构成要件，不失为一条捷径。这种思维方式就表现为法官审判逻辑中的逆向定罪模式，这种定罪模式就是从刑罚角度着手寻找犯罪定性的逆向模式，这也证明了刑罚对于犯罪的反向制约关系。
四、结语
综上所述，无论是在刑事立法活动中，还是在司法实践中，刑罚对于定罪和量刑都具有很重要的价值。无论是将犯罪亦或是刑罚作为罪刑关系的第一性要素都走向了刑法研究的极端。运用刑事一体化思想重新考量罪刑关系中刑罚的地位，以期对刑法学的研究有所启发。
参考文献：
[1]陈兴良.《刑法哲学》[M].中国政法大学出版社，2004
[2]储槐植.《刑事一体化》[M].法律出版社，2004
[3]裘霞，李佑喜.論以刑制罪及其司法运用[J].华东刑事司法评论，2009（6）
作者简介：
杜玉杰（1989～），女，汉族，山东济南人，硕士研究生在读，单位：西北政法大学刑法学专业，研究方向：刑法。