危害食品药品犯罪司法实务认定难点考察
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摘要：食品药品安全关乎人民群众生命健康，事关国计民生和社会稳定。近年来，如何捍卫人民群众＂舌尖上的安全＂成为社会关注的热点，打击危害食品药品安全犯罪也成为司法工作的新重点。本文结合我国立法现状及司法实践，对食品药品安全犯罪中的证据收集、主观认定、数额计算等进行探讨分析。
关键词：食品药品安全犯罪；认定难点、原因
一、食品药品安全犯罪频发原因分析
（一）食品、药品生产经营者法律意识淡薄，企业违法成本过低是根本原因
食品、药品安全事件的出现，大多源于巨大的利益诱惑，相关生产经营者对食品、药品安全的重要性认识不够，甚至觉得利益优先造成的不安全生产经营只是行业规则，并不触犯法律。长期以来，由于对相关责任人处罚力度不够，食品、药品的很多领域是违法成本低而守法成本高，导致不法企业一方面认为法不责众，另一方面觉得即便出点事，也不过就是交交罚款、暂停生产了事，不会有什么严重后果。
（二）食品、药品案件侦办实际操作难度较大是现实原因
1.食品、药品产业结构分散，犯罪手段日益隐蔽
食品、药品产业，特别是食品产业发展水平偏低，食品生产经营企业准入门槛较低，中小企业占绝大多数，生产经营条件较差，小、散、乱现象普遍。随着食品产业发展，食品添加剂种类不断增多，生产工艺、包装材料不断创新，对食品监管工作提出了新的课题。近年来，随着专项查处打击工作的持续深入，食品药品领域涉假违法犯罪分子反侦查意识不断增强。犯罪团伙为逃避监管打击，在挑选作案地点时，选择在城郊结合的偏僻路段、废旧厂房内开设制假窝点；在挑选作案人员时，选择血亲、姻亲、老乡结成犯罪团伙和攻守同盟，外人难以打入，更难掌握内情；在制假时间上，采取晚间加工、凌晨送货的模式，增加隐蔽性。食品领域涉假违法犯罪手法新、涉及范围广、传播速度快，制假配方和＂工艺＂相互传授，由于＂简便易学＂，犯罪行为扩散速度不断加快。
2.案件侦办要求较高，经费保障明显不足
食品、药品安全犯罪特别是食品犯罪案件，往往有大量的食品原料、半成品和成品要查扣。这些涉案物品不仅体积庞大，而且容易腐烂变质，对保管储存要求较高，很多需要冷冻冷藏。在案件办理中，按照涉案财物管理的要求不仅很难处置，而且案件审结后的销毁处理也很棘手。
防范打击危害食品、药品犯罪面对的是面广量大的企业、食品生产加工小作坊和市场。目前，在县、区层面大多还没有建立专门的打击队伍，人员力量和工作精力都得不到保障。特别是公安机关打击食品药品安全犯罪属于新增加的任务，目前办理食品药品犯罪案件所必需的现场快检器材、检验鉴定设备和现场勘验特种车辆都没有配置，基本处在白手起家、赤手空拳的状态。
此外，这些案件取证环节多、证明要求高，对样本数量有一定的要求，检测机构隶属监管部门，但都属自收自支的事业单位，不仅在本市初检需要大量费用支出，而且按照法律规定必须送到省级检测机构检测，一个样本就要收费数千元，个案检测成本一直居高不下。
（三）食品、药品安全监管部门监管缺位是制度原因
第一，多头执法影响监管效果。由于监督管理部门多，部门之间各吹各的号，部门之间不能形成合力，监督责任就难以落到实处。第二，执法部门以罚代管、以罚代刑，影响法律的严肃性。第三，执法部门立法、执法、判罚三位一体，影响了监管的公正性。比如有些法律法规是在计划经济条件下制定的，或者受立法环节、立法技术等多种因素的制约，执法部门既是法律法规的起草者，又是执法和判罚者，因此会不可避免的在立法过程中深入执法部门的利益，影响公正。第四，政出多门、多头监管容易导致互相推卸责任。太平时期大家都要管、大家都能管，但出事后却谁也不管的现象比比皆是。
（四）食品、药品案件法律法规不健全是立法原因
目前，我国目前的食品、药品相关管理法律法规均是多年前颁布实施的，而市场经济的蓬勃发展使得其中的一些条款明显滞后于当前市场经济和食品、药品行业发展的需要，有的规定过死，有的门槛太高，甚至有相抵触的地方，影响基层部门监管职能的政策发挥。现有食品安全国家标准数量少、标准低，25%以上是10年前制定的，有的已经20年没有修订，新推出的标准有很多是推荐性标准，过于基本、过于原则没有法律强制力。
二、危害食品药品犯罪办理认定的难点
（一）销售金额认定的难点
1.立法方面
根据刑法第一百四十九条第一款和第一百四十条的规定，危害食品药品安全犯罪的入罪和处罚都可能涉及到＂销售金额＂。在《伪劣产品解释》的第二条第一款对＂销售金额＂进行了定义，包括了严格意义上的销售金额和货值金额两部分。但带来的问题是：一方面，根据该解释第二条第二款，货值金额达到销售金额三倍以上的，才予以刑罚处罚。由此设置可以看出，货值金额的数额需要大于销售金额的数额，才能把货值金额纳入刑法规制范围之内，该规定体现了前者的社会危害性小于后者。但是，当销售金额不足五万元时，根据该解释第一款对＂销售金额＂的定义，把货值金额也纳入计算范围，把货值金额与销售金额合计起来认定犯罪数额。由此项规定看，又体现出了货值金额与销售金额相等的社会危害性。该司法解释的第一款和第二款的规定，在二者的社会危害性的体现上，产生了前后不一致的矛盾。
2.销售金额取证难
从多发的危害食品药品犯罪案例分析来看，呈现出的是＂成行成市多，做大做强少＂的发案特点。此类案件中，被告人通常为小作坊小店面的家庭式经营，这样的经营模式，缺少正规的账目整理登记，现金交易多且零散，进货出货都极不规范，在这种情况下，销售金额的认定，往往只能依靠被告人供述，而缺少书证方面的支持，即便有部分可以查证去向的销售记录，也往往出现销售范围广调查取证难的困境。在上述类型案件的处理上，往往只能依照现场查处部分进行估价认定，对于已销售部分＂能查多少算多少＂，也由此出现了轻纵此类犯罪的无奈判罚。
（二）检验检测统一难
1.样品送检难
具体办案过程中，常见的难点就是检测部门少，专业性强，导致实践中查扣到的可疑食品药品，存在、不知道往哪里送检、检什么、怎么检等问题，如2014年的＂毒豆芽＂系列案，由于广西范围内没有相关的检测机构及检测技术，所有的涉案豆芽均是由武汉市的黎明化工检测中心对豆芽中是否含有非食品添加剂的两种成分进行检测，而在整个广西，甚至一家对食品药品中有毒有害成分做定量分析的专业机构都芳踪难寻。这样的检测机构资源的匮乏，无疑造成了办案过程中人力、财力、精力的浪费。
2.样品抽样难
实践办案过程中，食品药品犯罪要么就是公安机关与行政机关联合执法，要么就是行政机关单独执法再移送或公安机关单独查处，上述这几种办案模式，都存在行政执法与刑事调查之间的衔接问题，行政机关单独执法的，往往存在无现场检查材料、现场照片、证据规格不一致的情况，而公安机关执法过程中又往往因为缺乏专业知识，出现取证过程不规范样品取样不科学保存不恰当侦办方向不正确等情况，上述情况的发生，往往影响了食品药品样品送检质量，而另一方面，检测机构通常对送检样品的质量、重量、存储环境等有较高要求，第一手取证的薄弱和检验检测的严苛要求之间的落差也是此类犯罪办理过程中不断补证的一个难点所在。
3.样品检测难
现实办案过程中，出现对检测鉴定意见难以认定的情形主要有以下几种，一种是涉及食品药品本身的检测标准难以统一。食品药品种类繁多，因此，行业标准与法律法规标准、国家标准及地方标准等各类标准层出不穷，这其中的交叉重合之处难以区分；一种是食品药品本身的性质模糊，权威部门鉴定意见难下如笔者所办理过的假药系列案中，药品和保健品之间的区分界限不明确，部分认定为假药的涉案货品却获得某些地区的保健品准字号，药品和保健品在区分上本身存在的这些＂灰色地带＂，连专管部门都欲说还休，更何况专业领域之外的司法办案人员？
三、食品药品犯罪的立法完善和司法实践中的对策考虑
有鉴于司法现状及实践中遇到的困难，笔者对食品药品类犯罪的立法完善与实践操作有如下几点建议：
（一）完善食品药品犯罪的立法
1.增设资格刑，并相应建立复权制度
食品、药品生产经营者法律意识淡薄，企业违法成本过低是食品药品安全犯罪频发的根本原因。我国刑法对于食品、药品类犯罪尚无资格刑方面的规定，＂从资格刑本身来看，资格刑具有剥夺或限制再犯能力的独特功能。资格刑对经济犯罪极富针对性。如果仅出于预防经济犯罪的功利考虑，则对于部分经济犯罪而言，只要剥夺犯罪行为人的某些职务、权力或资格就能使其永久丧失再犯能力，就能收到最佳的刑罚效益，而无需适用自由刑或财产刑。这不仅可以在整体上降低刑罚适用的成本，也能使经济犯罪刑罚配置向轻缓化方向发展。＂
2.＂销售金额＂与＂货值金额＂产生矛盾的解决
根据刑法第一百四十九条的规定，食品、药品类犯罪在证据不足以证实构成各特殊条款的罪名的情况下，也可能构成生产、销售伪劣产品罪，由于食品、药品类犯罪属于行为犯，但是生产、销售伪劣产品属于行为犯加数额犯，这就涉及＂销售金额＂与＂货值金额＂法律规定产生的矛盾，如前文所述《伪劣产品解释》的第二条第一款、第二款对于＂销售金额＂和＂货值金额＂的规定所产生的矛盾，笔者认为，由于食品、药品类犯罪首先是行为犯，其次考虑犯罪数额，因此对于尚未销售的产品货值金额不应以销售金额三倍以上的，才予以刑罚处罚，而是作为未遂犯罪从轻减轻处罚。
3.加强《刑法》与相关法律和行政法规的衔接，完善犯罪构成设置
我国刑法对于何种物品属于假药、劣药、有毒有害食品、不符合卫生标准的食品并没有明确的规定，而是散见于其他法律、法规中，这给法律适用带来一定的困难，此外由于法律的滞后性，其他法律的变动，刑法相应条文并未及时跟进，导致刑法难以满足社会现实及司法保护食品药品安全的迫切需要。
首先是刑法对假药、劣药作为两个罪名加以定罪处罚在司法实践中容易模棱两可。现行刑法对假药、劣药作两个罪名进行区分并不科学，因为在刑法中并未对何为假药、劣药进行明确界定，而是援引《药品管理法》的定义，但在司法实践中，《药品管理法》中列举的假药、劣药表现形式很容易出现竞合，使得具体认定罪名时出现困惑。故而可以考虑将生产、销售假药、劣药罪合并为一个罪名。
其次，将生产销售不符合安全标准的食品罪界定为危险犯不利于打击此类犯罪。《食品安全法》规定了相对完善的食品安全监督管理制度，从过去的注重保护食品卫生监督管理转变为注重保护食品安全监督管理；而与此同时，当前侵害食品安全监督管理秩序的行为多发，给社会造成了严重的危害。因此，《刑法》不应该仅仅停留在保护食品卫生监督管理秩序层面，而应将视角扩展到维护食品安全监督管理秩序上。只有这样，才能更好地发挥其打击犯罪，预防犯罪的功效。
另外，关于食品、药品犯罪罚金刑的计算标准，应借鉴《食品安全法》第八十四条行政处罚的规定，将＂销售金额＂改为＂货值金额＂。这一方而实现了与《食品安全法》的衔接，有利于维护整个法律体系的统一，另一方面货值金额在实践中也比较容易认定。
4.完善证据抽样、移送、鉴定等方面的程序性规定
对于食品药品犯罪定罪处罚的一个重要依据就是假劣药品、有毒有害食品、不符合卫生标准的食品的鉴定意见。对于查扣的假劣药品、有毒有害食品、不符合卫生标准的食品往往数量大且种类多，有的易变质难保存，给及时准确鉴定上述物品是否为假、劣、有毒、有害、不符合卫生标准带来了极大的困难。根据刑事诉讼法、公安机关办理刑事案件程序规定以及刑事技术鉴定规则的相关规定，对于鉴定物品的抽样、保存、移送、鉴定过程等并没有详细的规定，在司法实践中鉴定意见引用的鉴定依据较为笼统，鉴定的方法往往遭受质疑，使得鉴定意见的结论的可采性降低，甚至影响案件定性。因此有必要对鉴定的相关依据细化而具有可操作性。
（二）司法实践中的对策考虑
食品、药品犯罪立法方面固然有需要完善的地方，但是作为执法人员，在司法实践中，只能依据现有法律法规执法办案，因此在办理食品药品犯罪案件时，在遵循必要的刑事司法原则情况下，如何有效地利用现有司法资源，公平公正地执法办案成为每个执法人员应当考虑的问题。
1.提前介入侦查，把好侦查关口
商品药品犯罪的现场证据尤为重要。实践中，却常见一些易腐败变质的证据没有得到有效保存和及时鉴定，一些银行账户没有及时冻结扣押，导致犯罪所得被转移；又比如一些书证没有全案移送，造成案件办理的程序瑕疵等。因此，公安机关在食品药品类犯罪侦查中，应当适当提前介入侦查，在工商、质监接到重大案件线索后，可以会同公安部门一同前往犯罪现场，参与书证物证的查封扣押，尽可能全面地收集证据。在案件移送公安机关后，对于已经收集的基础性证据，应当注意巩固和夯实，对于行政机关收集尚未全面细致的证据，应当补充收集。
2.提高自身食品药品专业知识，构建专人专案的办案模式
由于药品和一些食品的生产都有自己专门的工序、工艺流程，涉及一些专业的技术，有生产的国家标准、行业标准以及企业标准，而药品、食品的销售一般都有专门的许可，取得一定的资质，行政法规、规则或是一些行业规范，都对药品、食品的销售进行规制，无论是其词汇的表述还是鉴定意见的认定，都需要一定的专业知识才能在司法实践中胜任。因此，作为司法工作人员，在平时的工作和生活中，应当通过各种书报、网络电视媒体等途径，提高自己对食品、药品生产、销售各个环节专业知识的了解，才能在食品、药品生产行为、销售行为的认定，食品、药品鉴定意见的审查，书证物证的核对方面游刃有余，对犯罪嫌疑人、被告人、证人的讯问询问等才能更加明确和有针对性。
3.大胆实践法律适用的原则性与灵活性
在现有的法律框架下，对于法律的适用要坚持法律适用的基本原则，同时要大胆探索，灵活运用。笔者认为应当在坚持刑法基本原则同时又要大胆分析论证的做法。
一是坚持主客观相统一的原则，大胆分析论证其主观方面。判定生产、销售假劣药品，有毒、有害或是不符合卫生标准的食品的行为人主观上是否属于明知应坚持以案件事实为根据，克服唯口供论，通过全面客观地分析全案证据所反映的行为人主观上是否存在已经知道或应当知道、已经怀疑或应当怀疑、不能肯定或不应肯定系假劣药品，有毒、有害或是不符合卫生标准的食品，仍予以生产、销售直接故意或间接故意的心理状态准确加以认定。具体说来可从以下方面着手分析论证：一是由于我国对食品、药品的生产、销售实行严格的准入制度，也有相关明文规定，行为人对我国食品药品生产、销售资格准入是应当明知的，自己无能力、无资质鉴别食品、药品真假是已然明知的。二是看违法制售产品过程中上下线人员供述及相关证人证言之间对相关事实的相互印证情况。单纯销售环节上行为人对食品、药品真实性的怀疑以及正常认知能力下的应当怀疑所表现出的故意和放任态度。三是看行为人涉足食品、药品行业的时间长短，经营规模，同时也要考虑行为人在制售食品、药品过程中违法追逐暴利的思想背景和行为表现等。时间长、规模大、暴利多，因而对食品、药品常识、管制制度及假劣产品危害的知晓非比一般公民所能及，并在此基础上结合其他证据进行推断。四是看行为人生产、销售产品前后是否采取相应的预防、防护、挽救措施，从而推断其主观上是否希望或放任危害结果结果的发生。总之，在对行为人主观明知的综合分析认定中必须坚持基础事实，即生产、销售行为客观存在的前提下，坚持主客观统一原则以及可辩驳原则，注意充分论理，以理服人。
二是坚持疑罪从无的原则，大胆论证上下线共同犯罪的构成。食品药品犯罪一个重要的特点就是链条性，即生产商、代理商、销售商之间相互联结，形成一个犯罪链条，同时一个上线又可能对应多个下线或是一个下线对应多个上线，但是在案件的查处过程中，往往只抓住其中一个环节的犯罪嫌疑人或被告人，其余环节的人要么尚未归案，要么无从查找，这给犯罪嫌疑人或被告人辩解带来了极大的空间。在这种情况下是否一定需要将其上线或是下线抓获归案才能定罪处罚呢？我们说共同犯罪是二人以上在共同犯罪故意的支配下，共同实施的具有内在联系的危害行为。要认定上下线之间是否形成共同犯罪，应当满足以下几个条件：一是要有共同的犯意，二是要在共同犯意的支配下有共同的犯罪行为，三是共同的犯罪行为与危害结果之间具有因果关系。
三是在重证据、重调查研究的同时，适当降低犯罪数额的证明标准。由于食品药品类犯罪均有选择性罪名，从事生产或是销售行为之一的均可构成犯罪，对于生产者而言，只要查到其生产了相关产品，即可认定为犯罪既遂，无论其是否销售，对于生产出来已经销售出去的，如果有相应的较为体系的书证证实，又有部分下家印证的情况下，应当予以认定。对于销售者而言，已经查处到尚未销售的产品货值已经达到立案标准，但是又找不到相应下家时，犯罪嫌疑人往往辩解已扣押产品并非用于销售，此时应当综合考虑扣押数量，扣押场所，产品的包装、来源、用途以及相应的书证、证言，以归谬其辩解。对于有销售者的下家证实其销售行为的，虽然没有扣押到相关的食品药品，只要扣押的部分与已经销售的部分是适用相同原材料、相同工艺生产出来的，或是从统一渠道购进的，即便已销售部分没有扣押到实物进行检测鉴定，仍可认定为假劣药品，有毒、有害或是不符合卫生标准的食品。