界定是什么意思（司法是什么意思）

　　国庆节期间，一则案例刷爆朋友圈：
　　北京市公安局丰台分局办理了一起涉嫌拐卖儿童或者拐骗儿童的案件，后来认为行为人不构成犯罪而转治安处罚。关于这个案例的情况，读者可以在网上搜索，在此不予赘述。
　　看了这个案例以后，我想起我多年前看过的一本书中提到的一个案例，我发现这个北京丰台分局的案例和书中的这个案例非常相似。
　　现在，我将这本书的照片，和这本书中提及的这个案例发出来，供大家阅读。
　　笔者想通过这两个案例谈及案件的证明标准，以及是司法实践中，如何根据现有的证据认定案件事实，并给予认定的行为给予恰当的法律评价，以及讨论是现实中的那些因素影响了司法人员的正确判断等等。
　　所谓证明标准，是指承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明达到什么样的程度。换言之，证据达到什么样的程度，才能够认定案件事实，并认为其构成犯罪？
　　书中的案例是这样的：
　　被告人在所住宿的旅馆中悄悄潜入临室，从墙上挂着的他人的衣服中拿走内有现金的钱包一个。在审判中，被告主张他拿走钱包不是偷窃，而是为了＂创造与住在临室的人交际机会＂。裁判所承认，一般说来，根据生活经验这种可能性并非绝对不存在，但是如果没有具体的根据则只能是一种抽象的纯理论上的怀疑，不足以动摇事实的证明度。被告被宣布有罪。
　　（最高裁判所1948年8月5日判决）
　　从案例的描述来看，可以肯定的是，被告人到了他人的房间将挂在墙上的衣服中的钱包里的钱拿走了。
　　对于这一点，各方都没有任何异议。
　　笔者认为，办理案件就是要解决两个方面的问题：一是，＂是什么？＂的问题，也就是说，＂这是个什么事儿？＂，确定这个事情的证据是否清楚？等等。二是，＂如何评价？＂，也就是从法律的眼光来看，如何评价这个事情，这个行为是个盗窃、抢劫、强奸或者杀人？这个过程是给行为＂贴标签＂的过程，就好像工厂中的质检工程师，经过对相关产品检验，然后对相关的产品贴上＂良品＂或者＂不良品＂的标签。这也好像单位进行年终考核评比，某某通知获得＂标兵＂，＂年度先进＂，考核＂合格＂或者＂不合格＂等等。
　　盗窃，是非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为。笔者认为，行为人的行为是不是盗窃，把握两点就足够了：一是物品是否＂转移占有＂？二是行为人通过＂什么手段＂转移占有？至于＂非法占有为目的＂，是根据行为人的行为进行＂司法推定＂，而不是必须要求被告人说＂我是非法占有为目的＂。
　　很显然，被告人通过＂秘密窃取＂的手段实现了物品的＂转移占有＂。他的这个行为就足以说明了其＂具有非法占有为目的＂。
　　比如说，我们查清的事实是：行为人经过踩点，发现被害人不在家，于是就拿着一个撬杠撬门别锁，从被害人家中拿走笔记本电脑一台。
　　认定上述事实的证据有，行为人供述了整个行为过程，或者监控记录了整个行为过程。
　　如果我们将上述事实查清，整个行为本身就说明了其＂具有非法占有为目的＂。
　　这就是根据其行为进行的＂司法推定＂！
　　不仅仅＂非法占有为目的＂是根据其行为对其＂司法推定＂，其他诸如＂利用职务便利＂、＂为谋取非法利益＂等等，都是根据其行为进行的司法推定。
　　比如，我们查清的事实是，公司主管采购的副总收受采购客户的现金十万元。我们没有必要问嫌疑人：你是不是利用了职务便利？就好像，你没有必要问盗窃犯＂你是不是非法占有为目的＂一样。
　　著名的刑法学家张明楷教授对之进行了深入研究，认为刑法中的某些主观要件不需要＂客观化＂，所谓客观化，就是行为人将某些行为表现出来。比如，谋取非法利益，不需要行为真的谋取了非法利益，只要有这个想法就行了。
　　刑法学者刘仁文的博士论文，系统研究了刑事司法中的推定问题，有兴趣的可以参阅《刑事法中的推定》。
　　如上分析，被告人辩解的＂创造与住在临室的人的交际机会＂并不影响行为人构成犯罪。行为人有将他人东西拿走的行为么？有，这个没有异议，行为人有故意么？这一点连被告人都没有异议，此时，被告人就构成盗窃了。至于被告人的辩解，笔者认为，这是被告人的＂动机＂，根据刑法理论，动机不影响构成犯罪，而只是影响犯罪的情节。
　　比如，杀人的动机有＂图财、报仇雪恨，情杀，激情杀人，还有为民除害＂等等。上述动机都不影响行为人构成杀人罪的行为，即便某人是十恶不赦的恶棍，在没有正当防卫的场合，某人将这个恶棍杀死，应当构成杀人罪。
　　盗窃也是如此，盗窃动机有＂自用、报复、损坏、泄愤、给父母看病，救助灾区＂等等。
　　假设被告人说，他拿别人东西的目的是为了救助失学儿童，难道他的行为就不构成犯罪么？
　　因此，行为人辩解＂创造与临室的人交际机会＂，充其量是个＂动机＂。但是即便是个动机，日本法官都否定了这个动机的正当性，而认为，行为人的说法不是一个＂合理的怀疑＂，而仅仅是＂纯理论上的怀疑＂。
　　该书的作者评论说：合理的怀疑或者反论的余地应该是具体的，有一定根据的。抽象的，纯理论上的怀疑或者缺乏一定事实根据的怀疑不能成为合理的怀疑。
　　还有一点极为重要：
　　事实认定，定罪量刑，是司法人员的责任！不是犯罪嫌疑人的责任，司法人员不能将这个责任推给被告人。如上所述，司法认定的过程，实际上是司法人员对被告人的行为＂贴标签＂的过程，司法人员不能让被告人＂给自己贴标签＂！
　　被告人辩解说：他不是盗窃，而是为了＂创造与临室的交际机会＂。在这种情况下，日本法官毫不客气，勇敢地给被告人贴上了＂盗窃罪＂的标签，认定被告人构成容犯罪。这就是法官的担当！
　　笔者认为，日本法官之所以认定被告人有罪，应该有这样的考虑：
　　＂你辩解说你的行为不是盗窃，并说自己要创造与临室的人的交际机会，如果我法官认为你的说法成立，不构成犯罪，如果将来所有的人都这样辩解，这个社会不就乱了？＂
　　这种观察问题的视角，就是刑事政策学的视角。
　　而反观中国司法人员，则缺乏这种担当，总是将本该属于自己的责任推给他人，自己不独立作出判断。其表现是：
　　总是希望被告人自己给自己定罪量刑，如果被告人不给自己定罪量刑，自己就不敢作出判断。他们最希望看到、听到这样的供述是：我以非法占有目的盗窃了他人的电脑。＂我利用了自己的职务便利收受了贿赂＂＂我为了谋取非法利益，给他送送了二十万元＂。问：＂知道自己的行为是什么性质么？＂答：知道，是盗窃。看不到这样的的表述，就认为＂事实不清，证据不足＂，根本不动脑子。
　　所谓动脑子，就是司法人员要利用自己的知识，经验还有学识对证据进行审查判断，但是，他们根本不进行这样的判断。
　　还有，在办理虚开增值税专用发票案件的时候，行为人的行为是不是属于虚开，他们不做判断，而是希望税务部门出具一个行为人的行为属于虚开的所谓＂认定书＂。
　　在办理内幕交易案件中，行为人使用的信息是不是内幕信息？他们也不去主动判断，而是希望证监会作出一个属于内幕消息的认定。
　　在办理泄露商业秘密的案件中，对于是不是属于商业秘密，他们也总是希望有中介组织就该信息是否属于商业秘密的认定。
　　虚开增值税专用发票，内幕信息，商业秘密等，这些都是应该有司法人员作出的法律判断，这些判断不属于应该由鉴定人员作出的事实判断，司法人员作出法律判断的就是司法人员的权力也是司法人员的责任，怎么能够推给他人？
　　法官在作出判决的时候，一定要＂瞻前顾后＂，所谓＂瞻前＂，就是一定要考虑，这样判造成的可能后果是什么？那样判造成的可能后果是什么？因为，判决不仅仅对个案造成影响，而且还会社会上的其他人起到一个＂导向＂或者＂指引＂的作用。其次，一定要＂顾后＂，就是一定要考虑行为人的行为是什么，是不是应该收拾他，如何收拾他，等等。
　　这种方法，就是法社会学的方法。
　　我们回到丰台抢夺孩子的案件中。
　　根据行政处罚决定书的表述：2018年10月2日10时，李花平伙同沙国兰等人在本市丰台区马家堡东路银泰百货商场内，误将他人孩子认作自己的孙子，上前抢夺，造成他人围观，扰乱该地区公共场所秩序，后被民警查获。
　　可见，李花平等四人从张某手中抢孩子，这个事情是没有任何异议的。关键是如何对这个行为进行评价。
　　将他人孩子孩子抢走，无非是一下三个目的：
　　将抢来的孩子出卖，如此，构成拐卖儿童罪。
　　将抢来的孩子抱回自己家自己养，如此，构成拐骗儿童罪。
　　将抢来的孩子杀死，如此构成杀人罪。
　　行为人辩称＂误将他人的孩子当成自己的孙子＂，我们先暂且不说这种说法是不是一个合理的怀疑，我们退一万步讲，这种说法是成立的。在儿子儿媳都健在的情况下，即便儿子儿媳感情不和，也轮不到孩子的爷爷奶奶姥爷姥姥来养孩子，我的问题是，如果孩子的姥姥姥爷、爷爷奶奶将孩子从父母那里将孩子抢走抱回去自己养，是否构成拐骗儿童罪？
　　如果不构成拐骗儿童罪，将产生严重的后果：现在很多夫妻都有一个孩子，孩子的父母离婚，双方都想拥有的孩子的抚养权，则有可能产生争抢孩子的坏风气，并且相关各方还不承担任何刑事责任。
　　如果将这种行为认定为拐骗儿童罪，将有力地打击这种争抢孩子的行为，维护孩子父母的合法权益！
　　更为关键的是，从刑事政策的角度说，将这种行为按照拐骗儿童罪处罚，也有利于打消那些企图拐骗儿童或者拐卖儿童的人，以＂误将他人孩子当成自己孙子＂当做脱罪的理由，逃脱法律的制裁。
　　笔者在上文中说，法官在作出判断的时候，一定要考虑某种判断可能的社会后果，防止对社会形成恶劣的导向。这就是＂瞻前＂。
　　本案就可能对潜在的犯罪分子形成一种暗示：＂误将他人的孩子当成自己的孙子＂可以作为脱罪的理由，从而促进这种拐骗儿童罪或者拐卖儿童罪的发生。
　　其次，这个理由根本不是＂合理的怀疑＂!
　　从常识判断，你抢自己的孙子，首先你要确定带你孙子的人是你儿媳，如果你看不是你儿媳，就就不应该再找商场工作人员要孩子。
　　沙某等三人和李某关系好到什么程度去帮李某干这个事情？
　　这些都让人怀疑。
　　最重要的一点，孩子的母亲张某经历这个事情，会吓个半死！！想想都让人恐惧！我们理解张某的心情了么？
　　因此，我建议，北京市丰台区分局迅速以拐骗儿童罪立案侦查，将上述四名嫌疑人刑事拘留，并延长三十日，提请批准逮捕，追究他们拐骗儿童罪未遂的责任！
　　这一方面给张某一个安慰！
　　另一方面，向全社会彰显政府打击拐骗儿童和拐卖儿童的犯罪行为的决心，给人民以信心和力量。