浅议劳务外包员工之作品权利归属问题
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（200025 上海康德弘翼医学临床研究有限公司 上海）
摘 要：劳务外包是中国最近新兴的一种用工方式，其给传统的员工职务作品权利归属带来了新问题。本文从著作权法和专利法两方面对劳务外包员工职务作品权利归属进行论证，认为发包企业应享有职务发明创造的相应权利，但是劳务外包员工应该得到一定奖励。
关键词：劳务外包；职务作品；职务发明创造
劳务外包是企业将其内部的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由劳务外包单位自行安排确定。劳务外包适用《合同法》，发包企业和劳务外包单位之间按双方合同承担权利义务，发包企业对劳务外包单位的员工基本上不承担责任。
劳务外包有别于传统的用工关系，而现行著作权法和专利法中规定的职务作品权利归属也仅限于传统用工关系，对于新兴的劳务外包员工所做的作品和发明创作是否属于职务作品并没有给出具体规定。笔者在此，针对劳务外包员工所做的作品和发明创作是否属于职务作品给出以下分析：
一、从著作法角度看，劳务外包员工作品是否属于职务作品
《著作权法》第16条规定，＂公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。但有下列情况之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权又法人或者其他组织享有的职务作品。＂ 由此可知，《著作權法》判定职务作品的要件为：①为完成任务而作的作品；②或利用法人或其他组织的物质技术条件创作的作品。
劳务外包员工在外包期间根据发包企业和劳务外包单位签订的劳务外包合同（以下简称＂劳务外包合同＂）而进行创作的作品，应为职务作品，因为其符合上述第一个要件，即为完成发包企业的任务而作的作品。此时，发包企业对职务作品享有完整的著作权权利。如果劳务外包员工在外包期间没有根据劳务外包合同而进行创作，则此时其作品可根据劳务外包员工和劳务外包单位之间原有的约定确定权利归属。
劳务外包员工在外包期间如果利用了发包企业的物质技术条件进行创作，并由发包企业承担责任的作品应为特殊职务作品。此时，员工享有署名权，但著作权人的其他权利应由发包企业享有，发包企业应根据劳务外包合同给予员工奖励。
此外，根据《著作权法》第17条规定，＂受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人＂。而劳务外包在法律中的定义为＂承揽合同关系＂，劳务外包作为一个经营服务项目，发包企业与劳务外包单位之间关系处理适用合同法。发包企业应在发包之前和劳务外包单位就知识产权的归属在劳务外包合同中进行明确约定。如果劳务外包合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权权属应适用传统《著作权法》的归属原则，在劳务外包单位和劳务外包员工内部进行认定，但发包企业在约定的使用范围内享有使用作品的权利。
如果劳务外包员工就其创作的作品而与发包企业或劳务外包单位产生任何劳动争议，其有权根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，＂劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人＂。
二、从专利法角度看，劳务外包员工的发明创造是否属于职务发明创造
《专利法》第6条规定，＂执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。＂
《专利法实施条例》第12条规定，＂专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第6条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第6条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等＂。
根据上述规定，我国职务发明创造至少满足两个条件：（一）发明人、设计人与单位之间是雇员和雇主的关系。（二）发明人、设计人从事发明创造活动是劳动合同的内容，或曰从事发明创造活动是受雇主特别指派而产生的＂职务活动＂。
从劳务外包单位与劳务外包员工的角度看，劳务外包单位和劳务外包员工存在雇佣合同关系，是劳务外包员工的本单位。而且，劳务外包员工在劳务外包期间发明创造的活动属于劳务外包合同的标的，则此时，符合职务发明创造的两个要件，应构成职务发明创造。
从发包企业与劳务外包员工的角度看，因发包企业和劳务外包员工不存在劳动合同关系，因此发包企业不是劳务外包员工的本单位。但是，《专利法实施条例》第12条第2款对本单位这一概念做出了特别规定，其认为本单位包括临时工作单位。劳务外包员工虽然其人事和工资仍然在劳务外包单位，但是发包企业是把劳务外包员工纳入其自身企业的工作计划的。所以，劳务外包员工在按劳务外包合同完成发明创造的情况下，应视为发包企业为劳务外包员工的临时工作单位，符合上述职务发明创造的第一个条件。并且劳务外包员工发明创造的活动属于劳务外包合同的标的，则此时，符合职务发明创造的两个要件，应构成职务发明创造。
从鼓励创新角度看，劳务外包员工完成的发明创造应属于发包企业。《专利法》 第1条就表明专利法是为了鼓励发明创造，促进科学技术进步和创新而制定。在职务发明创造的完成过程中有两个至关重要的因素：第一，劳务外包员工根据发包企业的要求付出了创造性的劳动成果；第二，发包企业为劳动外包员工的劳动成果给予了物质和技术上的支持。两者缺一不可。但是，发明创造需要有大量的资金投入和强大的技术支持，光靠劳务外包员工个人是难以实现的。因此，在考虑发明创造的权属应考虑到发包企业的前期投入，并应激励企业投入资金从事发明创造。在劳务外包中，劳务外包员工从事发明创造活动一般都是接受单位提供的物质技术条件支持，因而法律应当将劳务外包员工的＂本单位＂定性为发包企业。劳务外包员工和劳务外包单位之间固然存在劳动关系，但劳务外包员工所从事的发明创造活动没有得到劳务外包单位的物质支持，劳务外包单位只是依照劳务外包合同将劳务外包员工外包出去。因此，如果赋予劳务外包单位相关权利以分享发明创造成果带来的利益，反而会削弱劳务外包员工和发包企业的发明创造积极性，不利于专利制度激励创新作用的发挥。
三、对劳务外包员工作品之权利归属问题的建议
1.劳务外包合同中明确写明知识产权归属
发包企业和劳务外包单位在合同履行之前，在劳务外包合同中明确定义彼此各自的知识产权的内容、范围和界限。此外，双方还应对将会产生的技术成果的归属以及各自的权利做出明确约定。笔者在此给出如下条款，仅供参考。
＂劳务外包单位在进行服务过程中产生的、以及与服务相关的所有数据都属于发包企业的财产。在进行服务中产生的和数据中包含的可申请版权、专利权的成果都属于委托完成的成果。无论是否已发布或未发布，其中包含的所有权利都属于发包企业的财产。＂
＂发包企业同意，劳务外包单位拥有其独立取得的分析方法、电脑专业技术和软件。这些都始终属于劳务外包单位独家拥有的财产。但是那些包含、加入了或是根据发包企业的信息取得的改进或修改除外。＂
2.尽快出台职务作品条例
笔者认为，我国应尽快起草并出台职务作品条例。明确职务作品的范围、对＂本单位＂做出进一步的阐释，对＂物质技术条件＂范围加以限定，对发明创造的员工个人的权利予以保护，才能满足当下瞬息万变的社会需要，减少矛盾，促进经济发展。
参考文献：
[1]张玲，朱冬.论劳务派遣中的雇主责任[J].法学家， 2007（4）：103-112.
[2]国家知识产权局条法司.新专利法详解[M].知识产权出版社， 2001.
作者简介：
姚韵扉（1986～），女，汉族，上海康德弘翼医学临床研究有限公司，法务，本科学历。