探析单位设定末位淘汰制度解除劳动关系是否合法
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（318020 浙江中英律师事务所 浙江 台州）
所谓末位淘汰制，是指用人单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各个岗位的实际情况所设定的考核指标体系，并以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工进行淘汰的绩效管理制度。而实际生活中，部分企业与劳动者签订劳动合同，将＂末位淘汰制＂的内容纳入劳动合同中，而在具体实施＂末位淘汰制＂时，往往以部分员工考核不合格，在绩效管理中排名靠后为由与其解除劳动关系。对于该种做法，是否符合法律规定，目前司法实践中有两种观点：
第一种观点：＂末位淘汰制＂是用人单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各岗位的实际情况所设定的考核指标体系，对得分靠后的员工进行淘汰的管理制度。该种管理方法引入员工激励机制，使企业充满生机，能提高员工的积极性并促进企业的发展，应予支持。另外，用人单位将＂末位淘汰制＂引入劳动合同时劳动者亦未提出异议，可视为劳动者认可该种绩效考核的形式，故＂末位淘汰制＂应是合法有效的。
第二种观点：＂末位淘汰制＂虽然属于用人单位的规章制度，但并不意味着用人单位对业绩居于末位的劳动者可以单方解除劳动关系。用人单位单方解除劳动关系的情形必须符合《劳动合同法》的规定，若无法定情形，用人单位不得解除。而目前＂末位淘汰制＂并非解除劳动关系的法定情形，故用人单位以此为由解除劳动关系不符合法律规定。
笔者赞同第二种观点，理由在于：
（1）由于劳动者与用人单位之间地位的不平等性，故《劳动法》《劳动合同法》等对用人单位解除劳动关系的权利是进行严格限制的，以期在一定程度上衡平劳动者与用人单位之间的权利义务。
《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
用人单位可以单方解除劳动关系的通常情形主要是依据上述条款及《劳动合同法》第四十一条（该条系针对经济性裁员的规定，与＂末位淘汰＂情形下的解除无关，不再引述），除此之外用人单位是无权解除劳动关系的。而在上述条款中，并未规定＂末位淘汰制＂是可以解除劳动关系的法定事由，故用人单位以此为由解除劳动关系缺乏法律依据。
（2）＂末位淘汰制＂不属于《劳动合同法》第四十条第二款规定的＂劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作＂的情形。
首先，在績效考核中居于＂末位＂不等同于＂不能胜任工作＂，两者是完全不同的概念。比如一个企业里的包装工，正常情况下一个员工每分钟可以包装30个左右，在实行绩效考核后，A员工每分钟包装40个（居首），B员工每分钟包装31个（居末），那么B员工是否属于不能胜任工作？显然不是。
其次，即使居于末位的员工不能胜任工作，比如上述案例中，B员工每分钟只包装了20个，通常可以理解为不能完全胜任工作。那么在这种情况下，用人单位是否就可以解除劳动关系了？同样也不能。用人单位必须先对其进行岗位调整或者经过培训，经过换岗或培训之后仍不能胜任工作的，用人单位方可在额外支付一个月的工资后解除劳动关系。
由此可以明确，用人单位设立＂末位淘汰制＂实行绩效考核，进而以劳动者考核居于末位为由直接解除劳动关系是没有法律依据的。
再有，关于劳动者不能胜任工作的举证责任，也在用人单位一方。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动关系、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，即使发生该类纠纷，也必须由用人单位举证证明其具体的考核依据以及劳动者不能胜任工作的事实。至于用人单位所提供的考核依据是否可以作为衡量劳动者能否胜任工作的依据，应由裁判人员依照经验法则对考核依据的合理性进行评估，而不能径行以用人单位提供的考核依据作为劳动者是否胜任工作的依据。
（3）在考核中居于末位，亦不属于《劳动合同法》第三十九条第二款规定的＂严重违反用人单位的规章制度＂。有观点认为，劳动者业绩居于末位，属于＂严重违反用人单位规章制度＂的行为，该观点是明显错误的。所谓的＂严重违反用人单位规章制度＂必先有相应的规章制度，然后劳动者主观上有故意违反规章制度的故意，并在此主观故意支配之下实施了相应的限制性行为。而在考核中居于末位，是一种事实状态，不存在主观故意，故两者的性质是完全不同的。
综上所述，用人单位设定末位淘汰制度并将此作为解除劳动关系的理由是不符合法律规定的，广大劳动者对此应予注意警惕，以防权利被侵害。