非法证据排除规则研究
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（362000 泉州市人民检察院 福建 泉州）
摘 要：我国刑事诉讼法中关于非法证据排除规则的规定过于笼统、原则，缺乏必要的可操作性，在实践中容易产生认识上的分歧，运作起来比较困难。笔者将在本文中就目前人们较为关注的非法证据排除规则作出说明，针对非法证据排除规则的适用范围、例外情形、配套制度等几个方面进行论述，以期达到对该问题的正确认识。
关键词：非法证据；排除规则；实物证据；言词证据
一、非法证据排除规则的范围
（一）非法取得的言词证据
1.关于刑讯逼供之口供
口供作为刑事诉讼中最古老的证据之一，在刑事证明中具有特殊的意义：它不仅能为查明案件事实发挥重要作用，而且可以为收集其他证据、及时抓捕其他犯罪嫌疑人、被告人提供依据。因此口供从出现的那一天起即在刑事诉讼中占有最重要的地位，一度被称为＂证据之王＂。早在我国第一个封建王朝——秦朝建立之时就以讯问被告人以获取口供为定罪的关键，①甚至在＂诘之极而数之也，更言不服，其律当笞掠者，乃笞掠。＂②时至今日，人们仍对口供＂情有独钟＂，如我国刑诉法明确规定犯罪嫌疑人在面对侦查人员的提问时，有＂如实回答＂的义务。不幸的是一方面受封建社会＂刑讯合法＂的残毒的影响，一方面办案人员业务素质低下，③导致了立法者要求犯罪嫌疑人向侦查人员＂如实＂地作出有罪的供述或无罪的辩解的本意常被曲解为嫌疑人对犯罪事实的＂如实供述＂。这样一来，如果犯罪嫌疑人作出了无罪的辩解，那些对嫌疑人构成犯罪有一定主观倾向，并有着急功近利的＂破案＂动机的侦查人员便会认为嫌疑人不老实，进而采取各种各样的手段，刑讯逼供也就这样不可避免地发生了！
如前所述，刑讯逼供不仅有着非法取证所带来的种种弊病，而且所得的口供很可能是虚假的，容易造成冤假错案。因为在正常情况下，犯罪嫌疑人如无特殊情况，一般不需要编造虚假口供；而在刑讯逼供的情况下，当事人为了解脱眼前的痛苦，很有可能按照逼供者的意图编造虚假口供。对于这一点意大利刑法学家贝卡利亚在其1764年出版的传世名作《论犯罪与刑罚》中就尖锐地指出：＂因而，痛苦的影响可以增加到这种地步，它占据了人的融洽上感觉，给受折磨者留下的唯一自由只是选择肯前摆脱惩罚最短的捷径，这时候，犯人的这种回答是必然的，就像在火与水的考验中所出现的情况一样。有感性的无辜者以为认了罪就可以不再受折磨，因而认自己为罪犯。＂④所以，世界各国对于刑讯逼供所得的口供采取了坚决排除的态度，美国联邦宪法《第五修正案》规定：任何人不得在任何刑事案件中被迫自证其罪，不经过正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产……。对此，中国的态度也不例外，分别在《刑事诉讼法》第4条明确规定：讯问被告人时，＂严禁刑讯逼供＂和《刑法》第247条中将刑讯逼供作为一种犯罪来规定，此外最高人民法院、最高人民检察院分别在其各自颁布的刑诉法的适用解释中明确规定不得以刑讯逼供所取得的口供作为定罪的根据。因此我们应＂继承＂优良的传统，对刑讯逼供所得的口供应＂绝对排除法＂。
2.刑讯逼供之后的重复口供
这里所称的＂重复口供＂是指刑讯逼供得到口供后，由侦查人员或检察人员在不使用刑讯逼供的方式下再次讯问所得到的口供。对于这种口供，我们认为如果第二次口供与刑讯逼供的口供完全一致，则也应当予以排除。因为这次口供是在对犯罪嫌疑人刑讯逼供后的再一次讯问，尽管没有采取任何刑讯逼供的方式，但当事人有可能出于害怕的心理（害怕刑讯逼供的再一次到来），也有可能出于＂反正已作出了供述，也没有什么可隐瞒＂的心理，从而重复上一次的口供。如果对于这种重复口供予以认可，无疑是在自欺欺人，整个非法证据排除规则也将失去意义。当然如果第二次口供与上次并不相一致，则重复口供中不同的部分可以不予排除。
3.威胁、欺骗、引诱所得的口供
我国的刑诉法以及相关解释中，均明确规定严禁以威胁、欺骗、引诱以及其他非法的方法收集证据，但由于没有一个部门站出来对＂威胁、引诱、欺骗和其他方法＂的含义作出解释，因而此款规定在现阶段是缺乏可操作性的。因而首先必须由有权的机关对＂威胁、引诱和欺骗＂作出合理的解释，即使没有办法以下定义的方法解释，至少也要用案例的形式加以说明。
在笔者看来，威胁、欺骗、引诱可以分为2种：合法的、非法的。合法的威脅、欺骗、引诱是在法律和政策的允许的范围内进行的，常被认为是审讯策略，如审讯人员告诉被讯问人＂你的同伙已经招人，还是说吧！扛下去只能对你不利等＂，但实际上同案犯可能根本都没有供述。非法的威胁、欺骗、引诱则是不符合法律、政策的，如根据德国《刑事诉讼法》第136条的规定：禁止以刑事诉讼法不允许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。⑤也就是说，对于威胁、欺骗、引诱要视程度的轻重而定，如在法律政策允许的范围内进行所获得的口供不必排除，否则必须予以排除。
（二）非法取得的实物证据
1.非法搜查、扣押取得的实物证据
对于非法搜查、扣押取得的实物证据是否排除，目前法学界有不同观点：一种观点认为，以牺牲程序正义而换来的证据本身就是对司法公正的极大挑战，因此对于一切形式的非法证据者应当排除；另一种观点认为，该类证据原则上不应排除，只有程序严重违法时，才应当予以排除。在我国，《刑事诉讼法》将搜查和扣押的权利完全授予了侦查人员（第109条，第114条），这个权利与美国警察的搜查和扣押权力相比，是很大的了：某件物品是否与案件有关，不是由当事人说了算，而是由执行搜查的人说了算。可以说，在搜查和扣押中，法律对侦查人员的行为很少限制，几乎使侦查人员的各种搜查和扣押都成为了合法行为，所以正是在这个意义上，如果侦查人员的搜查、扣押行为在日后被以定为违法的话，便可以直接推定该行为在程序上严重违法，而排除所得的实物证据。
2.通过非法所得的言词证据所获得的实物证据
实物证据不仅可以通过逮捕、搜查、扣押的方式取得，还可以通过犯罪嫌疑人供出或自己交出实物证据。我国《刑事诉讼法》第46条关于＂只有被告人口供不能认定被告人有罪＂的规定使得侦查机关在对犯罪嫌疑人进行讯问时并不单单是为了获取口供，更关键的在于以口供透露的信息为线索所取得的实物证据应否排除，排除到什么程度？笔者认为，对刑讯逼供所取得的实物证据也应一律排除，因为刑讯逼供不仅严重破坏程度正义，使程序丧失其工具性价值，而且使人权的安全与自由安全失去保障；对于通过威胁、引诱、欺骗等行为而得到的证据，则可以视情况由法庭决定是否采纳。
（三）例外情形
非法证据排除规则的确立，是刑事诉讼在打击犯罪与保障人权两个价值冲突中苦苦挣扎所作出的决择。但如果一味强调非法证据在任何情况下都应排除，则会出现过分强调对犯罪嫌疑人的保护，因此有必要对非法证据排除规则作一些例外的规定：
1.必须发现的例外
这个例外是指侦查人员实施非法取证行为，但如果公诉方能够举出有力的证据证明，即使侦查人员当时不采取违法的手段收集这项证据，这项证据最终或必然也可以通过其他合法手段获得时，即可不适用非法证据排除规则。
2.被告人首先引用的例外
这个例外是指被告人在法庭出于辩护的需要，首先引用了非法证据，那么在这种情况下被告人就不能再对该证据提出排除的请求，从而使该项非法证据得以适用。例如，警察用非法搜查的方式在被告人家用里找到一把枪支，按照非法证据排除规则，则这把枪支不能在法庭上用作证据，但如果被告人主动辩称该枪支并非是他所有或不一定在他家中缴获，公诉方就可以使用这把枪支作为证据了。
3.＂特殊情况＂的非法证据之例外
这里的＂特殊情况＂是指涉及危害国家安全或重大社会公共利益的情况。当犯罪行为而使国家安全或社会公共利益遭受重大损害或处于威胁状态之下时，大多数学者都认为可以而且应当牺牲小部门程序正义，来维护国家和社会的安全，获得的非法证据一般应予以采用。
4.用于证明存在非法取证行为的例外
有时，非法证据在法庭审理中也可以使用，但其所证明的事实却可能不是取证者所预期的。最常见的是警察刑讯逼供所取得的证据原以为可以证明被告人有罪，但该证据却最终用来证明警察的违法行为。这一点早已被联合国所采纳，《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条明确规定：＂每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定予以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。＂
二、非法证据排除规则的配套制度
（一）提出排除非法证据的主体
在刑事诉讼中，被告人参与整个案件的全过程，审判的结果也与被告人有直接的利益（古老的法谚也说：＂每个人是自己的利益的最好判断者＂），而且被告人享有辩护权，因此规定＂只有被告人才有资格提出排除非法证据的要求＂是合理的，也是可行的。
（二）建立证据展示与审查制度
在国外，控辩双方在开庭审理前相互交换所掌握的证据是十分普遍的，而在中国只有2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第37条对此作出了规定。笔者认为在刑事诉讼中也有必要建立这么一套证据展示制度，以便让控辩双方特别是辩护人知道公诉人手中握有哪些证据，是否存在非法取证的行为。
除此之外，我们还应看到如果在开庭审理前不能及时排除那些非法证据，即使这些证据最终被认定为应予排除的非法证据，其实质的影响却难以从法官的头脑中消失，可能仍会对法官定案产生潜在的影响，这对被告人而言是不公平的。因此笔者认为，应设立庭前证据审查制度，将法律规定应予排除的非法证据预先排除，以免庭审法官对定案产生负面影响。
而证据展示，审查工作完全可以由设立一个独立的法庭来完成，这个法庭的法官称为预审法官，只负责组织控辩双方的证据展示，对证据是否合法进行程序性审查，并不参加此后法庭审理；这样就可以避免非法证据对庭审法官的污染。
（三）非法证据的证明责任
依据诉讼法理论＂谁主张、谁举证＂，如果被告人主张其庭前有罪供述系被迫所致，那么他就应该承担证明责任，但这在目前嫌疑人在侦控阶段权利过小的情况下，显得有失公正。（例如在刑讯逼供问题上，如果被告人伤残或死亡，问题则不证自明。但也有可能只是给当事人造成一段时间的痛苦，并没有留下后遗症，这时要求被告人自行举证显然勉为其难。因此立法应明确规定，当被告人主张其庭前供述系被迫所致时，由公诉人举证证明侦查机关取证手段合法。
（四）设立非法取证行为的惩戒制度
我国《刑法》第245条、第247条规定了非法取证行为应负的刑事责任，这显然是不够的，实践中还存在大量违法但尚不构成犯罪的非法取证行为。对此应规定实施非法取证行为该承担的行政责任，只有将司法工作人员取证行为的合法性与其应承担的法律责任相联系，才能较有效地制止非法取证行为，防止非法证据的产生。
注释：
①曾宪义.中国法制史[M].北京：北京大学出版社，2000.89.
②曾宪义.中国法制史[M].北京：北京大学出版社，2000.91.
③贺卫方.司法的理念与制度[M].北京：中国政法大学出版社，1998.237.
④[意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1993.32.
⑤李冒珂.德国刑事诉讼法典[M].北京：中国政法大学出版社，1995.62.
参考文献：
[1][英]培根.培根论说文集[M].北京：商务印书馆，1983.18.
[2]宋英辉.刑事诉讼目的论[M].北京：中国人民公安大学出版社，1995.32.
[3]曾宪义.中国法制史[M].北京：北京大学出版社，2000.89.
[4]贺卫方.司法的理念与制度[M].北京：中国政法大学出版社，1998.237.
[5][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社，1993.63.
[6]張明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004.26.
[7]李冒珂.德国刑事诉讼法典[M].北京：中国政法大学出版社，1995.62.
[8]陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆，2003.96.
作者简介：
谢国军（1975～）男，湖南人，法学本科，福建省泉州市人民检察院公诉处，助理检察员。