论海运保函在我国海商法中的适用
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（362021 华侨大学法学院 福建 泉州）
摘 要：海运保函在目前的国际贸易海上货物运输领域中的地位不言而喻，因此它的研究价值可见一斑。本文主要讨论了保函的性质及效力，保函的法律适用等几个问题。长远来看，保函的未来价值才是真正应该予以重视的部分。因此我国应积极构想完善我的海商法关于保函的规定，扬长避短使保函为我国的海运事业带来有益之处，促进我国海上贸易的发展。
关键词：海运保函；法律效力；立法建议
一、保函概述
海运保函作为一种担保在贸易和航运业务中广为人知，它的意义在于如果提高保函的人担保如果提货人或者托运人不赔偿承运人的损失，那么保函的提供者就要予以赔偿，在海运实践中，如果保函的接受者认为一个保函对于货物或者行为没有足够的担保可信度，发生了损失也不足以弥补，这种情形之下，通常会要求托运人或提货人再请来第三方开具一个保函，或者直接要求托运人或提货人与第三方共同出具一个保函。这样的情况出现之后海运保函的涵义也更丰富了。
二、海运保函的價值分析
（一）保函存在的合理性
经过多年的实践发展，海运保函在实务中的地位不言而喻。是海运实践不可或缺的一部分，当然它的存在便是合理的。这是因为：
1.从主观方面来看，对海运双方当事人来说海运保函适用性很强
对于出具保函的人来说，理由如下：
首先，提货人或者托运人在出具保函之后，如果发生了意外事情，船东要进行索赔，索赔的金额与不出具保函大致相同。另外，出具了保函就可以在提单没有到的情形下，先拿走自己的货物进行买卖，这样加速了自己本身的资金流动，对于自己百利而无一害。另外承运人如果不接受保函，在以后货主要托运货物的时候也会有所影响，所以大部分承运人都会接受，这样能给货主留下一个好的印象，尤其在航运市场不景气的时候，对进一步争取货源有很大帮助，还可以拉拢一个长期的客户，为自己争取更多的利益。而且，在实务中保函出现纠纷的概率还是很低的，没有很多的纷争不影响贸易稳定长期的进行，这样情形之下承运人也是乐意之至的。、
其次，如果货物出现了一些小瑕疵，能马上与第三方沟通还是可以的，万一联系不到第三方或得不到一个明确的回复，这样的情形之下出具保函能够挽回一些不必要的损失，比如承运人的仓储费、船期损失等等。如果不出具保函去换取清洁提单或者去提货，对于双方来说只会扩大损失，不利于双方的利益。大部分出具保函的都是有着良好信誉的公司，船东也是愿意接受的，实践中看来大抵如此。
2.客观方面来说，保函的出现与应用加速了海上货物的流通
众所周知，清洁提单是极其重要的，如果货物出现小瑕疵需要与第三方进行沟通，一般都是跨国贸易，势必要耗费大量的时间去处理，这样会影响货物贸易的进行，有了提单之后承运人可以签发清洁提单，托运人与承运人在关于货物表面状况的批注也省了很多的口舌之争，收货人也可以提供了保函之后顺利拿到货物进行买卖，确保能赶上当时的市场行情，顺利进行接下来的货物交易。
（二）保函存在的非法性
我们可以看出的是保函一直是存在很多弊端的，从一开始它就备受质疑，因此关于它合法性方面的思考是具有挑战性的。
第一，海运保函的欺诈性质一直被学者所诟病，从民法的角度看，保函是双方串通起来对第三方的欺诈，是隐瞒事实去获取利益的行为，它是无效的民事行为。在实务中，如果大家都出具保函去签发清洁提单去提取货物，那么提单的作用就会大打折扣，作为唯一合法的能维护贸易双发之间的提单，却因此丧失信誉，为了便利还有可能会因此消失，这是我们要值得关注的一点。
第二，如果承运人提货人都形成依赖保函的习惯，那么国际欺诈行为就会日益严重起来，海运保函就是最大的帮凶，双方拿到了一定的保障之后，就会松懈变得疏忽大意，因而对提单信用证的核对就会出现不负责的心态，这样会给海上贸易带来致命的危险，损失也是不可估量的。
三、评析汉堡规则的有关规定
（一）汉堡规则对保函的具体规定
汉堡规则是第一次对保函做出明确规定的国际公约，之前的海牙、维斯比规则并没有对此做出规定，一方面因为前两个国际公约都是很早之前的签订的，另一方面也是因为保函也是随着贸易的不断发展才衍生出来的。汉堡规则在第4章第17条对保函的一些原则性的问题进行了规定，例如保函双方当事人、赔偿责任限制等问题进行了说明，算是国际公约的一个历史性发展，接下来我们看看汉堡规则的规定：
第2款规定＂托运人保证赔偿承运人由于承运人或其代表未就托运人提供列入提单的事项或货物的表面情况批注保留而签发提单所引起的损失的保函或协议，对受让提单的、包括任何收货人在内的任何第三方，不发生效力。＂这一条就是对保函的效力进行一个说明，保函就是托运人与承运人之间签订的，只在这两方之间有效。对于除了这两者之外的第三方，例如收货人、提单持有者来说是没有效力的，是不能对抗他们的权利主张的。对于第三方来说，提单就是他们最直接的证据，依照提单去主张自己的权利有明确的法律保护力。
第3款＂这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第2款所批的保留是有意诈骗相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方。＂ 此条款我们要从两方面进行分析评价，首先，我们看一下它的不完善之处，条款规定承运人具有欺诈意图的时候保函是无效的，那么什么情形之下就是具有欺诈性质意图，却没有规定，这样在实践中去运用此项条款没有任何的说服性，并且会带来很多的争端与异议。由此看出汉堡规则的规定还有待完善。其次，这种规定确实给善意保函带来了保障，实务中的保函，我们要认真区别对待，利大于弊的保函，我们就认为其有效，反之则不具有效力。这样的规定解决了保函在双方当事人之间的效力问题，这样保函在实践中的作用就会大大提高。虽然并没有解决它的欺诈性质，但是最起码在双方当事人之间它是有法律效力的，缓和了实务与理论的冲突。从这个方面来说，汉堡规则是在进步的。
第4款＂属于本条第3款所指的有意诈骗，承运人不得享受本公约所规定的责任限额的利益，并且对由于相信提单上所载货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方所遭受的损失负赔偿责任。＂ 之前的国际公约海牙规则、维斯比规则对于承运人责任限制这方面规定的比较宽泛，因为那是海运风险极高，承运人很容易就要面临赔偿货物的责任，但是随着海运技术的不断发展，这项规则也要进行修订。那时候对于承运人的规定是除了保值的货物之外，在任何情况下发生货损都不丧失责任限制。保值货物也就是说货主另提供了保费，去担保这批货物。这样的货物应当予以小心运载。随着海运发展到今天，汉堡规则对于这方面在第8条予以规定，对于承运人或者他的代理人、受雇人＂故意造成这一灭失损坏或迟延交付的，或者明知会造成这一灭失、损坏或迟延交付，而轻率地采取的行为或不为引起的＂就不能享受责任险则。汉堡规则这一规定是进步的，是有着积极的意义的，这一规定会给承运人增加一定的压力，敦促承运人小心谨慎的去履行自己的义务，也保证了在一般情形之下货物的完好度。
（二）汉堡规则对于保函规定的缺陷
在海上货物运输这一领域，实践的情况远比书本上复杂的多，对于要应对实践中的各种复杂情形，我们还是要小心谨慎的。正是由于这一原因，也决定了我们无法对直接对一个保函是否有效进行规定，实践的复杂性也决定了保函效力的不确定性。因此最好的办法就是从实践出发，从具体案例去着手分析。但是这样的情况就是由法官来裁判，这样会赋予法官较大的自由裁量权，保函的稳定性就会大打折扣。例如对于一个保函效力进行判定，拿英美两个国家做一个对比，英国大部分法官会判定这个保函是有效的，因为英国是一个海运大国，它更倾向于保护承运人，对于保函做宽大的解释，可以保证承运人拿到赔偿，不会受到巨大的损失。但是，对于美国这样的贸易大国来说，它更倾向于保护货主的利益，法官会对保函的效力做严格的解释，这样大部分法官会判定保函是无效的。综上，可以看出接受不接受保函是存在很大风险的，因为无法确定将来争端的解决会在哪个国家，无法清楚确定保函是否 保函的效力一直是关注的一个焦点，但是不论怎么规定，保函是对第三方隐瞒事实这样的事实是改变不了的。即使是汉堡规则也并没有给出一个明确的答复，并且汉堡规则的规定并没有解决保函对提单信誉的冲击，在实践中对贸易和航运的不良影响仍在持续，这样的汉堡规则会有些无力感，不能从根本上去解决保函的问题，也便不可能去维护海上贸易的正常秩序。汉堡规则的进步我们不忽略，它对于保函的规定仍是一种有意义的探索
四、海运保函的法律完善
（一）明确海运保函的效力
目前各国应根据自己国家的贸易情况与背景来具体分析保函，以明确立法上对它效力的规定。从我国的国情看，目前现行的《海商法》是重中之重，我建议采用以下两种思路：第一，关于《海商法》第75条从解决保函究竟是担保还是协议的定性之争出发，我们要明确保函的性质，这样可以确保其在实务中有法可依；第二，我们也可以对《海商法》第75、77条进行司法扩张解释，鉴于立法工作的长期性与复杂性，这样可以给实践更好更快的指导。在操作方面，我们可以确定的是保函在承运人与托运人或提货人之间是有效的，之后可以对几种常见的海运保函无效的情形进行列举例如承运人主观上是否存在恶意等。
（二）明确海运保函当事人的法律义务
對于承运人来说，第一，保函被判定为有效，承运人对收货人或者货物所有权人先进行赔偿，之后可以根据保函去向无正本提单的提货人或提供保函的托运人进行追偿；第二，保函被判定为无效，具有欺诈意图。那么承运人要对此付出法律上的责任，首先要赔偿，其次可能还会受到刑法上关于欺诈的刑事处罚，这样规定更能彰显法律的权威与公正；第三，提供保函是换取清洁提单，这样就发生承运人滥加批注的情形，因此也要承担相应的法律责任。对于托运人来说，要求承运人签发提单本是自己的一项权利，只是这项权利的行使受到了很大的限制，因此承运人在签发提单的时候要注意，不得损害托运人的合法权益，否则要承担法律责任。但是实践中的情形是复杂多变的，如果就当时的条件和技术，是无法确切的知道所载货物的真实情况的，承运人可以在提单上记载说明，进行不知批注，但是这不能影响提单的清洁性，这样的提单可以用于信用证结汇，也要明确这种情况之下允许承运人接受保函签发清洁提单。
（三）明确清洁提单的扩大性内涵
在整个海上运输贸易中，清洁提单的作用是不言而喻的，清洁提单要用于信用证结汇，是关于双方资金流动的一个重要环节，清洁提单还会进行转让，这样对于提单的要求是很高的。因此为了促进海上贸易和海运事业的蓬勃发展，对于清洁提单我们要审慎，要对它进行扩张性解释，尽量在可以接受的程度之内降低对它的要求，眼界要开阔立方扩大清洁提单的内涵。在国际贸易中，对于一些细微的表面瑕疵的批注和＂不知条款＂，例如对于包装的批注、对货物数量、质量的不知条款的批注等这类情形，银行应该予以结汇，这样才能保证海上货物贸易的流通与发展。虽然以提单为中心的海事运输单据制度在实践中得到了广泛的应用，但是它的局限性也是我们要积极解决的问题。随着海运事业的发展，我们更要认真的对待这个问题。目前笔者的看法是保函确实加速了海上贸易的进程，它确实有着积极方面的意义，但是其本身的缺陷也是极大的，因此建议从提单着手进行完善，从立法上去保证海上货物运输的快速发展。
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作者简介：
王惠（1992～ ），女，汉族，华侨大学法学院2014级硕士研究生，在读研究生，研究方向：国际法学。
基金项目： 华侨大学研究生科研创新能力培育计划资助项目