是假外包还是真派遣
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企業之所以青睐劳务派遣这种用工形式，是因为劳务派遣具有易于管理、用人高效、机动灵活的特点。但近年来，国家通过修订《劳动合同法》，相继出台《劳动合同法实施条例》《劳务派遣暂行规定》，旨在规范劳务派遣。在这种法律大背景下，劳务派遣模式下用工成本仍较高，且劳动争议发生后用工单位易被关联。因此，未来企业面临着两种选择，第一种方式是将劳务派遣工整体转换成劳动合同用工；第二种方式是将劳务派遣用工向业务外包等其他用工方式转化。这两种方式之间不是割裂的，而是相互关联的，亦可以同时使用。其中，第一种方式比较简单，用工风险也最小，但用工成本较高，此处不再赘述。较多企业会倾向于选择第二种，本文将重点阐述第二种用工方式的操作实务和法律风险防范。
关于用工形式，签订劳动合同是基本用工形式，劳务派遣只是作为用工形式的一种补充。而劳务业务外包并不是一种用工形式，它是企业将某项业务外包给其他专业单位的一种对外合作形式。比如，企业将法律事务外包给律师事务所，由律师事务所来为其提供全面的法律服务。这种方式可以有效提高工作效率、降低用工成本，更有利于发挥专业人员在专业领域的作用，因此，在用工成本不断提高的供需关系中，越来越多的企业倾向将专业性较强的业务进行劳务外包，但同时，由于对这种新型的用工模式在理解和适用上存在偏差，容易出现＂换汤不换药＂的问题，进而引发大量的争议。【案例】
A方是一家平面设计服务公司，B方是一家食品公司，2017年双方签订了一份《平面设计承包服务协议》，协议约定，由A方为B方就食品外包装提供设计服务，A方从事该项设计服务的设计师必须在B方办公地提供现场服务，如A方设计师不胜任工作，或出现严重失误，B方可以要求更换设计师。双方合同约定，B方根据A方实际派驻的设计师人数、工作时间，同时结合工作进度及验收情况，向A方支付相应的工程款。根据该协议，A方将王某派驻到B方办公地提供现场服务，A方与王某的《劳动合同书》中明确约定，王某月工资为3000元，A方可以将王某派驻项目现场，李某应遵守项目客户的规章制度。该项目实施了2年，这期间王某一直在B方公司上班，B方按月支付给A方的设计中平均每月的结算费用为7000元左右。2019年6月项目结束后，A方将王某等其他设计师从B方公司撤回，由于A方公司业务调整，没有适合王某的岗位，遂王某进入待岗状态。于是，A方向王某提出解除劳动合同，王某拒绝，后王某向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认王某与B公司之间为劳务派遣关系，请求仲裁委员会裁决A方公司接照7000元/月的标准支付经济赔偿金等，并由B公司承担连带赔偿责任。【审理过程】
在案件审理中，关于王某与两家公司的关系性质以及王某的工资标准问题，一直是争议焦点。A公司和B公司均认可双方之间是平面设计业务承包关系，B方每月支付的是设计费而非王某工资，而王某的工资按照《劳动合同书》约定应该是3000元每月，而非7000元。因此。A公司和B公司均认为王某主张的劳务派遣法律关系不成立，且工资标准应为3000元每月。
仲裁委员会经审理认为，因为劳动者王某未能提供充分证据证明其与两家公司之间系劳务派遣关系，同时结合《平面设计承包服务协议》及庭审中各方对履行过程的答辩及相关证据，王某应是A公司按照协议约定指派给B公司提供外包服务的项目人员，因此三方之间不存在劳务派遣关系。后王某起诉至法院，经过两审程序，法院均维持了仲裁裁决的结果。
本案经过三次庭审，虽然双方争议巨大，但最大的核心争议焦点只有一个，那就是究竟是劳务派遣还是劳务外包，因为这个法律关系直接决定B公司每月支付给A公司的费用是工资还是设计费，进而决定王某的工资是3000元还是7000元这一赔偿金的计算标准。如果是劳务派遣关系，则B公司支付给A公司的费用很显然将被认定为工资，那么王某工资的计算标准应是7000元每月。而如果是劳务外包关系，则B公司每月支付给A公司的费用很显然就是基于合同约定支付的设计费，与工资无关，A公司也无需承担连带赔偿责任。关于这一争议焦点问题，劳动者与公司之间存在巨大争议，因此合同条款约定以及合同履行过程也成为双方举证的重点。另外，如何区分劳务派遣和劳务外包这两种法律关系也是仲裁员、法官在处理中十分关注和审慎的地方，确实在这个案件中这两种法律关系只有一线之隔。【律师评议】
在实务中，企业人力资源部门究竟如何约定劳务外包合同条款、如何履行合同，直接决定着最终法律关系的认定和案件的走向，这里笔者从理论和实务相结合的角度加以分析：
区分上述两种法律关系，可以从多个方面出发或是进行比较分析。首先应当清晰的是概念的界定，劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系，而后将劳动者派遣到实际用工单位，在实际用工单位的指挥和监督下给付劳务的一种用工形式。而劳务外包不是一种用工形式，是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容，其本质是普通的民事合同关系。劳务派遣受《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等法律的调整，而劳务外包作为一种民事法律关系，受合同法的调整。只有当依据《劳务派遣暂行规定》第27条被认定为假外包、真派遣时，才会受劳动法调整。具体来讲，两者区别如下：
第一，费用支付方式不同。劳务派遣关系中，被派遣劳动者的工资由派遣单位支付，一般做法是由用工单位按月将劳动报酬及按约定由其负责缴纳的相关社保费用交付给派遣单位，然后再由派遣单位向被派遣劳动者支付，缴纳相关社保。劳务外包关系中，发包单位根据项目的完成情况结算费用，由承包单位支付劳动者的工资和社会保险费用。
第二，人員任职资格和数量要求不同。劳务派遣关系中，实际用工单位与派遣单位通常会在劳务派遣协议中约定用工单位所需劳动者的任职资格和人员数量。而劳务外包中的发包单位一般不会对提供服务的人员数量和资质有硬性规定，更看重的是工作任务是否能够及时完成及对工作成果的验收。
第三，管理因素不同。劳务派遣关系中，实际用工单位与被派遣劳动者之间是劳务用工关系，被派遣劳动者直接向实际用工单位提供劳务，用工单位对被派遣劳动者直接进行工作安排和指挥监督，并对被派遣劳动者进行考核，除此以外，被派遣劳动者还需要受派遣单位管理制度的约束。而在劳务外包关系中，劳动者仅需遵守承包单位规章制度的管理，发包单位只对工作进度和质量进行必要的检查，对工作成果进行验收考核，并不参与劳动过程，甚至无需关心或者干预承包单位用什么人、用多少人，只结合外包服务项目的完成情况，根据劳务外包协议向承包人行使合同权利。
第四，涉及的法律关系不同。劳务派遣和劳务外包中均涉及三方法律主体，即劳务派遣单位（发包单位）、劳动者、实际用工单位（承包单位）。在劳务派遣关系中，三方主体之间的关系是一个三角形结构，体现为劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同、劳务派遣单位和用工单位之间存在劳务派遣协议、被派遣劳动者和用工单位之间形成劳务关系。但在劳务外包关系中，三方主体之间的关系是直线型，即发包单位与承包单位之间存在劳务外包协议，劳动者仅与承包单位具有劳动合同关系，不与发包单位之间存在劳动、劳务或者其他用工关系。
除上述几个方面外，劳务派遣和劳务外包还存在经营资质要求、用工范围、违法后果、会计处理等方面的不同。但实践中，容易造成劳务派遣关系与劳务外包关系混淆的关键因素是劳动者的管理主体。在劳务外包关系中，承包单位的劳动者通常在本单位的工作场所提供劳动，完成工作任务，但也可能因为完成工作任务的需要驻在发包单位完成工作任务。在前一种模式下，因工作空间的不同，发包单位对劳动者进行管理的可能性较小，或者是发包单位仅因为对工作任务质量的控制而在劳务外包协议中约定一定程度的管理权限，不容易造成两者法律关系的混淆。但是当劳动者需要长期驻在发包单位的工作场所提供劳动时，如本文案例，如何区分劳务派遣关系和劳务外包关系，关键的是看实际用工单位对劳动者是否享有管理权和实际控制权。
基于上述，企业在人力资源管理中如要避免被认定为＂假外包、真派遣＂，应从以下方面着手提前发现问题、解决问题。一方面是重视劳务外包合同的起草，通过合同条款强化对承包人的约束，明确承包人对指派现场工作员工的管理责任；另一方面，在实际履行中，要强化和敦促承担人对现场员工的监督，避免越俎代庖直接对承包人指派的员工进行＂员工化＂管理。只有这样，才能避免造成劳务外包和劳务派遣的混淆，减少法律争议。
作者 辽宁盛同律师事务所高级合伙人 律师