我国证券公司市场准入的现状与建议
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【摘 要】本文从证券公司主体准入和业务准入两个角度出发，结合国外立法实践，探究我国证券公司市场准入的现状，并提出相关建议。文章分为四部分。第一、三部分区分内资、合资证券公司，对我国证券公司主体准入和业务准入的现行规定进行梳理，并在第二、四部分提出以上海自贸区为试点，放宽主体准入限制，提高外资持股比、简化业务审批程序、开展金融混业经营、拓宽证券业务范围等意见。文章立足于实务，从实践的角度探究提高我国证券服务业水平的途径。
【关键词】证券公司；市场准入；自贸区；金融混业
市场准入是体现一定市场发育发展程度和市场管理理念的法律制度， 随着社会经济法发展而发展i。如今的资本市场与上个九十年代相比有了巨大的发展，我国对证券业的准入限制也应有所放松。2014年发布《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》（下面简称＂新国九条＂）中已明确提到要放宽证券期货服务业的业务准入，逐步提高证券期货业务的对外开放水平。ii上海自贸区作为我国金融改革的先行试点，先后发布了多份文件，支持资本市场的深化改革，扩大对外开放。2015年10月出台的＂金改30条＂，更是进一步提高了证券业的对外开放程度，优化证券业务准入。
本文将从我国证券公司的主体准入限制与业务准入限制两个角度出发，结合国外的立法实践，分析我国证券业准入的现有状况，以上海自贸区为立足点，为放宽我国证券公司的市场准入提出若干意见。
一、证券公司主体的准入
（一）证券公司准入制度的现行规定
我国对设立内资证券公司和合资证券公司有着不同的要求，散见于《证券法》、《证券公司监督管理条例》、《证券公司设立子公司试行规定》、《外资参股证券公司设立规则》等法律法规与部门规章中。另外，《2015年外商产业指导目录》、《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》（即2015年负面清单）、《内地与香港（澳门）关于建立跟更紧密经贸关系的安排》补充协议十（下面简称＂CEPA补充协议十＂）等文件，主要规范合资证券公司的股权比例。
截止2015年7月为止，我国共有118家证券公司，其公司形式可为股份有限公司与有限责任公司。我国对证券公司的设立采取许可制度，具体要求如下：
1.公司注册资本要求：
数量上，《证券法》对从事不同业务的证券公司的注册资本有不同的要求。其中从事经纪，投资咨询，财务顾问之一，注册资本最低限额为五千万元；从事承销保荐，自营，资产管理，其他之一的，注册资本最低限额为一亿元；从事承销保荐，自营，资产管理，其他业务中两项以上的，注册资本最低限额为人民币五亿元。iii
形式上规定必须为实缴资本，需验资证明。证券公司股东的非货币财产出资总额不得超过证券公司注册资本的30%（经营过程中，债权转股权不受该限制）。
2.对股东资质的要求：
《证券法》124条规定主要股东具有持续盈利能力，近三年没有重大违法违规记录，信誉良好，拥有不低于人民币二亿元的净资产。然而，目前并没有相关文件明确主要股东的界定，且该项要求中＂持续盈利能力＂排除了个人成为主要股东的可能性。iv
3.对从业人员与高管的要求
除了对董监高的具备任职资格有正面要求之外，相关法律法规还规定了董监高的禁止性规定，即证券公司的董监高不得有《证券法》131条和《公司法》141条规定的违法违纪现象。
4.其他要求
如证券公司应当有营业场所和完善的风险和内控制度等。
（二）合资证券公司的准入条件
在目前我国118家证券公司中，共有11家为外资参股。合资证券公司除了要满足以上一般要求之外，还要满足以下要求等：
（1）出资比例的限制：2011年的《外商产业指导目录》仍将证券公司外资比例限定在1/3以下。直到2012年修订后的《外资参股证券公司设立规则》才首次将外资比例上升到49%。2013年的《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》没有突破该49%的限制。
（2）对境外股东的限制：境外股东所在地区必须已和中国证监会或其认可的机构签订定证券监管合作谅解备忘录v。且至少有一名是具有合法的金融业务经营资格的机构。另外，其近3年各项财务指标符合所在国家或者地区法律的规定和监管机构的要求。
（3）对境内股东的限制：合资证券公司的境内股东中，应当有1名是内资证券公司。但有特殊例外，2016年10月出台的金改40条取消了对设立在自贸区的合资证券公司，内资股东需为证券公司的要求。
值得注意的是，CEPA补充协议十中，对港澳资设立合资证券公司有更加优惠的规定。
二、放宽证券公司主体比例，提高证券也开放水平
（一）多元证券公司出资主体，修改《证券法》中对股东＂持续盈利能力＂的要求
目前我国证券公司的股东多为国有控股公司、金融集团等，成分较为单一，这与我国对证券公司股东的要求过于严格有关。证监会在2014年发布的《关于进一步推进证券经营机构创新发展的意见》提到，要支持民营资本、专业人员等各类符合条件的市场主体出资设立证券经营机构。对此，务必要对现行的《证券法》中对股东资质要求部分进行一定修改：如修改主要股东＂持续盈利＂能力的限制。＂持续盈利＂的条件过于苛刻，一般的中小企业等民营机构很难具备，如果改为＂持续经营能力＂便更加恰当。另外该条规定直接排除了个人成为主要股东的可能性。
而借鉴其他的地区的立法实践，如英国、香港、台湾等均认可了证券公司的股东可以为自然人。以台湾为例，台湾的《证券商设置标准》第4条对证券商之发起人的禁止性规定大部分都是针对个人而非法人，如＂无行为能力、限制行为能力或受辅助宣告尚未撤销者＂不能为证券商发起人。
（二）提高效率，处理好主体准入与业务准入的关系
目前，我国新设证券公司开展业务在程序上实行两次准入，分别是设立证券公司的主体准入与开展证券业务的业务准入。为了提高效率，应区别主要证券业务（承销、自营、经纪）与证券相关业务、证券专营机构（证券公司）与证券兼营机构（基金公司等金融公司），证券等专营机构在许可设立时应一并取得主要证券业务资格，证券公司从事其他相关业务或其他金融机构从事证券业务，需单项逐项获得业务牌照。在其他金融机构，如期货公司中，已有类似的实践。期货公司主要有期货经纪业务、自营业务、境外期货经纪业务等。《期货公司监督管理办法》第十三条明确规定了：按照本办法设立的期货公司，可以依法从事商品期货经纪业务。将主体准入与商品期货经纪业务准入合二为一。
（三）进一步扩大外资持股比，优化外资出资方式
缺乏控股权一直是合资券商中外资的最大痛点，也导致的合资券商中股东之间的磨合冲突。
我国虽不断地提高外资在合资证券公司中的比例，但步伐仍过小，比重不够大。＂金改＂40条，取消了合资证券公司内资股东为证券公司的要求，但仍将外资持股比例限定在49%。反观国际上的实践，早在1997年《全球金融服务协议》签订时，多数发达国家都充分保证了外国金融机构进入本国，对外国资本所占的份额没有任何限制，如欧共体当初所提交的具体承诺减让表；同样，我国台湾地区的减让表中也未对外资比例作出限制。
在出资方式上，目前的合资证券公司中境内股东可以用现金、经营中必需的实物出资；境外股东则必须以自由兑换货币出资。这排除了境外股东以实物出资的方式vi。这排除了境外股东以持有的境内股票或债券出资，或者境以债权换股权的这种方式参股合资证券公司。应进一步优化外资股东的出资方式。
三、证券公司业务的准入
（一）证券公司业务准入的一般规定
主体准入是指证券公司获准设立，业务准入则是指获准经营业务，境外通常以牌照指代。vii为了落实对证券公司的事前监管，防范金融风险，我国对证券公司业务采取许可制度。《证券法》、《证券公司业务范围审批暂行规定》对证券业务的准入做出概括性规定，而具体业务准入的要求散见于证监会的其他文件之中。
从对证券公司的资质条件上，证券法对证券公司申请经营常规业务有注册资本的硬性规定（上文已涉及，这里不再赘述）；对于申请创新业务，应当对创新业务的进行充分的评估论证。
从业务准入的程序上来看，证监会对证券公司申请业务有着严格的时间间隔控制。除证监会另有规定外，新设公司不得申请4种以上的业务；增设业务，须在获得证券业务许可证后持续经营一年以上，且距上次申请增设获准6个月以上。
（二）合资证券公司的业务准入
从规范性文件的层面上来看，WTO服务贸易具体承诺减让表中，我国承诺加入后3年，允许成立的合资证券公司从事（不通过中方中介）A股的承销，B股和H股及政府和公司的债券的承销和交易；2002年制定的《外资参股证券公司设立规则》中就在WTO承诺的基础上添加了外资股的经纪、债券的经纪和自营和中国证监会批准的其他业务；2007年修订的＂规则＂中又添加了债券的保荐这一项。
然而，从目前的业务实践上来看，截至2015年7月为止，11家合资证券公司中，除了中金、中银国际、光大最终实为内资控股的之外，仅瑞银、高盛高华为全牌照经营，其他合资机构多数仅有证券的承销与保荐资格。常规业务何况如此，合资机构更无缘染指创新业务。
四、下放审核权限，拓宽证券业务范围
（一）取消、下放部分业务审核，简化业务准入程序
1、证券法125条审批主体的扩大：
《证券法》第125条将证券业务的许可集中于中国证监会，这不仅与实践不符，也阻碍了证券业创新业务的发展。纵观各家证券公司2014年年度报告，在其取得的各项单项业务资格中，有不少已经不再由中国证监会审批决定。以广发证券为例，其2014年年报中所列明的48项单项业务资格中，有8项为证监会批准，5项由广东证监局批准，8项由中国证券业协会批准，7项由上交所批准，3项由深交所还有其他多项由中国人民银行、中国金融期货交易中心等批准。从另一层面上讲，2011年开始，中国证监会三次发布公告，将证券公司＂增加或者减少证券经纪，证券投资咨询，与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问，证券自营，证券资产管理，证券业务＂等的常规业务的许可权限下放至证券公司住所地的派出机构。因此，应将《证券法》对125条进行修改，将审批主体扩大至中国证监会及其授权的主体。
2、下放审批权限，鼓励业务创新：
创新是一个民族进步的灵魂，证券业的良好发展与证券业务的创新息息相关。目前，我国证券市场的创新主要源自于政府自上而下的推动。viii 证券公司产品创设能力严重不足，缺乏对接投融资的产品，难以满足企业和居民的投融资需求ix。这很大一部分，是由于对证券创新业务实行严格的审批制度，且审批权限集中于证券会。为了推进证券业务创新发展，可以通过证监会向证券交易所、证券业协会等自律团体释放权力，例如对于创新业务产品的认定权授予证券交易所，对部分创新业务事项可优先考虑由证券业协会业务规则规定。x甚至可以考虑对新设在上海自贸区内的证券公司，采取创新业务＂负面清单＂模式。具体规定哪些证券活动不可以做，没有明确的都可以做，激发证券公司的创新积极性。
3、部分审批制度改备案：
证券业务的范围极为广泛，对于一些业务模式简单、易于控制、风险程度较低的，可以考虑采取备案制度，并将权力下放至行业协会或地方证监会等。实践证明，简化业务准入程序，化审批为备案，有助于证券业务的迅速发展。以资产管理制度为例，2012年《证券公司客户资产管理业务规范》将资产管理制度由审批制转为备案制，并由中国证券业协会承接证券公司集合资产管理业务和定向资产管理业务。实行备案制后，证券公司客户资产管理业务规模迅速扩大。2012年比2011年增长了569.96%。
（二）开展金融混业试点，允许商业银行进入证券业
早在2014年国务院《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》中就提出＂支持符合条件的其他金融机构在风险隔离基础上申请证券期货业务牌照＂；2015年3月6日，证监会发言人称，日前正在研究商业银行等机构申请证券业务牌照的制度；2015年10月30日发布的金改40条中，虽仅明指证券期货公司之间的交叉持牌，但其提出探索开展金融业综合金融，设立金融控股公司，实为商业银行取得证券牌照提供了口径。
1993年《关于整顿金融秩序的决定》严格界定了我国＂银行业、保险业、证券业＂分业经营、分业监管＂的局面，后续的《商业银行法》、《证券法》等也肯定了这一原则。我国现阶段的法律明确规定了银行不得从事信托投资和股票业务。然而，借鉴发达国家的经历，纵观当今国际金融业，金融混业经营已经成为一项不可逆转的潮流。银行业与证券业的混业经营，在风险隔离和控制完善的情况下，对两个行业均有好处。
目前为止，国际上有三种金融混业模式，分别是：以美国为代表的金融控股公司；xi以德国为代表的全能银行；以英国为代表的银行控股公司。其中德国的全能银行模式有其特殊的历史背景。该种模式在银行内部设立证券部门，银行直接获取券商牌照，＂一人多牌＂，行业风险传递可能性较高，对于初涉混业经营的我国不甚适用。而金融控股公司模式与银行控股公司模式则对我国的混业实践有较大的借鉴意义。
《商业银行法》第43条明确禁止银行在境内从事股票活动xii，实践中我国银行只能通过境外子公司曲折地进入到证券业中。如2002年在上海成立的中银国际证券有限公司，其控股股东中银国际控股有限公司是中国银行于1999在香港成立的全资子公司。但若想在境内直接设立或参股证券公司经营证券业务，在当前无法突破法律限制的情况下，不可行。因此，英国式的银行控股公司模式也不可取。相对而言，采用美国式的金融控股集团可在既成的法律框架下，实行金融业的混业经营。实际上，我国金融业中已有与金融控股公司模式类似的例子。如光大集团、平安集团等。
然而，由于我国并没有出台相关的法律法规定义＂金融控股公司＂的法律地位，实践中出现的各类金融控股公司仍未名正言顺；而立法的真空也可能会导致金融控股公司利用其复杂的架构，利用监管真空而套利或规避法律规制。如光大集团董事长唐双元先生在全国十二届三中全会中提到的，＂为了规范和引导金融控股公司健康发展，有必要制定《金融控股公司法》明确金融控股公司的法律地位。
提高我国证券服务业的竞争力，放宽行业准入，通过金融控股公司模式的试点，将允许银行等金融机构进入证券领域，对于加强我国证券业的实力与国际竞争力有重要的意义。
五、结语
证券业作为金融业的重要组成部分具有专业性强、信息极度不对称、高风险的特点，这也决定了我国对证券公司实行严格的准入限制。xiii然而，经过几十年的发展，我国的资本市场已经逐渐走向成熟，对证券业准入的限制也应逐步放松。借上海自贸区金融改革之际，对证券公司的设立与业务开展的规定进行突破性改革，对提高我国证券业服务水平和开放水平有重要的意义。
注释：
i吴弘：《 市场准入制度的理论基础》，载《经济法研究》第7卷.
ii 见2014年《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》第17、22条.
iii 见《中华人民共和国证券法》第127条.
iv 参见华东政法大学课题组：《证券公司与证券服务机构法律制度完善研究》，载《证券法苑》2014第10卷.
v 截止2015年6月，中国证监会已相继同58个国家和地区的证券期货监管机构签署了62个监管合作谅解备忘录.
http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/gjb/jghz/201508/t20150807_282485.html .
vi 《外资参股证券公司设立规则》第九条：境内股东可以用现金、经营中必需的实物出资；境外股东应当以自由兑换货币出资.
vii 参见华东政法大学课题组：《证券公司与证券服务机构法律制度完善研究》，载《证券法苑》2014年第10卷.
viii 胡恒送：《新形势下证券公司投资银行业务转型发展研究》，载《管理现代化》2015年04期.
ix 张晨晖等：《完善证券公司经营范围，拓宽证券行业发展空间》，载：《创新与发展：中国证券业2013年论文集》，中国财政经济出版出版社2014年版.
x 李安安：《祛魅与重构：金融创新的法律困局及其突围—以资本市场为中心的观察》，载《证券法苑》2013年第9卷.
xi《巴塞尔条约》中《对金融控股集团的监管原则》对金融控股公司的定义：1.从事不同业务的金融机构隶属于同一控制主体并在集团公司的控制下各自开展业务；2.完全或主要从事金融业务并提供金融服务；3.在综合化经营的格局下提供专业化服务，各子公司在法律和经营上相对独立。
xii 中国国际金融股份有限公司除外，为国家特批设立.
xiii吴弘：《市场准入制度的理论基础》，载《经济法研究》2010年第7卷.