过错推定原则在知识产权侵权法律归责中的适用与思考
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【摘 要】从我国现有知识产权的侵权行为构成要件分析，现有知识产权侵权责任的归责原则应该采用过错推定原则，可以更好地保护权利人利益。针对司法实践中存在着知识产权物上请求权的偏差、刑事追责重典现象、行政与司法保护双轨制缺少协调等问题，提出法律责任追究的相关改进措施。
【关键词】知识产权；侵权行为；过错推定原则；法律适用
当前，我国的知识产权法律体系中主要以商标法、著作权法、专利法为主体，针对其侵权行为，主要规定了停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等责任形式。随着知识产权侵权行为呈现隐鄙性和交互性，知识产权法院的设立后知识产权案件有增无减。然而，在知识产权理论界和法律实践部门对知识产权侵权行为与法律责任认识也歧见颇多，无形中增加了知识产权侵权追责的难度。笔者认为，有侵权行为存在理应承担行为后果造成的责任。虽然侵害人无主观过错，但是侵权行为和损害事实存在因果关系，此时适用责任的追究适用过错推定原则可以更好地保护被侵害知识产权合法权益，并起到一定的预防与教育功能。
一、缘起：现有知识产权侵权归责原则的缺失
违法性是侵权行为的唯一构成要件，但是在知识产权法律体系中不同违法性的责任形式有各自不同的构成要件。我国《商标法》、《著作权法》、《专利法》规定认为，侵权行为和侵权责任两者的构成要件相同。只要构成知识产权侵权行为即同时构成了停止侵害的民事责任。在消除影响、赔礼道歉这两种责任形式的构成要件中只有《著作权法》有明确规定。在赔偿损失的侵权行为中往往适用过错责任原则，对于返还不当得利侵权责任，整个知识产权法律体系的条文中并没有出现这种责任形式，实践中，参照的是我国《民法通则》规定的＂返还财产＂形式。笔者认为，知识产权的侵权人因侵权所获得的利益，完全不同于民法中返还不当得利追责。如，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第45条第二款之规定＂责令返还其所得利润或支付预先确定的损害赔偿费＂。这里规定的责令返还的＂所得利润＂在我国被适用于赔偿损失的过错责任原则，其＂侵权人因侵权所获得的利益＂则是作为赔偿数额的计算方法。所以，在没有过错、未给权利人造成事实损害的情况下，侵权人就没有责任返还因侵权所获得的利益，这就在客观上形成了侵权人只承担停止侵害的责任，权利人对侵权人因侵权行为所得的利益不能主张任何权利的不合理状态，实际上，这种衡平适用法有悖于不TRIPS协议规定的＂返还所得利润＂的责任形式，笔者赞成，在我国知识产权法律体系中应确立返还不当得利的侵权责任，并适用过错推定责任原则。
二、对话：知识产权侵权过错推定原则的现实问题
目前，我国新修订的《专利法》、《商标法》、《著作权法》均规定了若干侵害知识产权的典型行为。此外，《计算机软件保护条例》及《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《集成电路布图设计保护条例》、《中华人民共和国植物新品种保护条例》等单行法规也对于相关知识产权的侵权行为进行了列举式规定。在这些法律规定中，对知识产权侵权行为明确规定以故意为要件，只要侵权行为人具有主观故意，就可以判定其承担相应侵权责任。但大多数知识产权侵权行为并不以故意为其要件，究竟是否以过失为其构成要件，法律并无明确规定。从司法实践中看，过错推定作为一种适用过错责任原则的技术性方法，值得推广运用。过错推定原则采取举证责任倒置的方法，既可以加重行为人的责任程度，又具有一定的灵活性，使行为人因此而免于侵权责任，便于对受害人加以保护；当然，过错推定原则也应在有法律明确规定时才可以适用。过错推定原则的适用，必须以法律明确规定行为人的抗辩事由，即行为人得以举证证明其无过错的情况，使行为人进行举证时有所依据，使司法机关进行审判时得以判定行为人是否可以免于民事责任。行为人进行抗辩的主要事由主要有：依法执行职务、正当防卫、紧急避险、受害人的同意、自助、受害人的故意、第三人的过错、不可抗力和意外事故。在知识产权侵权案件中进行过错推定时，举证证明侵权行为人主观上具有过错，如何确定行为人的抗辩事由，是否有必要赋予知识产权人（受害人）以搜集证据，这两点对于认定行为人的责任归属是非常重要。
首先，知识产权极易受到侵害，知识产权人没有足够的手段保护其智力成果不受他人的侵害。大多数情况下，只能在发生侵权行为时追究行为人的侵权责任。而知识产权人进行举证时，又很难确切地证明侵权人的主观过错；侵权人却比较容易提出抗辩理由，证明自己没有过错。在知识产权人和侵权人之间，社会应赋予知识产权人以更加周到地保护，为智力成果创造者提供的法律保障。其次，知识产权人主要从事智力创造，不应负担过多的事务，不应因他人侵权而使其支出时间、精力和金钱去承担举证责任，这才有利于整个社会发展和进步。智力成果是民事主体进行脑力劳动创造的产物，所有人只须要证明该物为自己所有即可，将他人之物据为已有的人应当举证其无过错或有法律依据。在知识产权领域，由于不存在物的取回问题，在知识产权侵权行为发生时，更应当保护知识产权人的利益，使知识产权人更容易获得损害赔偿。再次，知识产权受到侵害后，会对知识产权人造成非常严重的损害，如市场声誉下降极难挽回、相近似的侵权商标会造成市场份额下降、非法出版他人图书会造成出版时机错过等无形损害，对这些无形损害，不仅缺乏计算损害程度的方法，更难于追究侵权人的责任。为此，为了保护处于弱势的知识产权人的利益，在举证责任方面应采取客观化的方法，单纯地以过错责任不足以保护知识产权人的合法权益，不应当要求知识产权权人一一举证证明侵权人的过错，只采取过错推定原则即可。
同时，在进行过错推定时，对于非以故意为构成要件的知识产权侵权行为来说，其过错应采取客观说加以确定，即行为人如果违反了注意义务或法定义务，则可以认定其具有过错。
在以侵权事实而推定行为人的过错时，行为人应以其未违反社会一般人的注意义务或某一行业的注意义务以及在负有法定义务时，未违反法定义务作为其抗辩事由。
三、问道：知识产权侵权法律追责的思考与对策
（一）知识产权物上请求权立法偏差与适用无界。我国现行《民法通则》规定的十种民事责任形式既可以单独适用，也可以合并使用，其中除支付违约金外均可以适用于侵权责任，结果造成了物上请求权存在理论上的竞合。笔者认为，无论从我国现行民法的体系解释的角度还是从国外的立法经验看，知识产权侵权损害赔偿实质上实行的都是过错责任原则，在我国知识产权侵权损害赔偿中也应该坚持过错责任原则。那么，知识产权请求权则可以适用过错推定原则，因为知识产权请求权的构成并不考虑过错，只要有侵害状态的存在和行为具有违法性就可以使用知识产权请求权救济。只要行为人实施了属于被法律所禁止的侵害知识产权的行为，其行为就应当认定为侵权或者称为其行为构成侵权，对于权利人的不作为请求权等即可予以支持。侵权损害赔偿等其他民事责任的追究，则应当按照侵权责任构成要件予以分析判断。
（二）侵犯知识产权犯罪的刑事立法重法典轻现实。目前中国刑法典已初步建立了知识产权保护的刑事法律体系，规定了侵犯知识产权罪的7个罪名。笔者认为，随着中国经济的发展和科技的进步，适应社会主义市场经济的新的刑法观念已然确立，在对严重侵犯知识产权的行为进行立法的时候，不应囿于现行立法，应立足于现实，建立具有前瞻性的刑法规范、科学的预测和积极的调控，采用刑法典与附属刑法规定结合的立法模式有效地保护知识产权不受侵犯。如，中国有关法律没有将平行进口列为侵权行为，大部分生效的国际公约、议定书也没有涉及知识产权制度领域。为了适应国际知识产权保护发展的潮流，进一步与国际接轨，加快完善刑事立法势在必然。值得一提的是，中国作为缔约国在维护中国国家利益，促进中国经济发展进步的同时，有遵守和执行条约的义务。
（三）实施知识产权保护双轨制缺少协调共享机制。现行的知识产权法律、法规大多归属知识产权行政管理机构，法律赋予各行政管理机构享有一定的行政管理权，并有权对侵犯知识产权的行为做出一定的处罚，从而保证知识产权权利人依法享有的各项权利。这种实施知识产权的行政与司法双轨制保护仍然存在着以下不足：一是我国知识产权意识强度自上而下呈依次递减趋势，越到基层，人们的知识产权意识（包括知识产权知识）越差。知识产权意识淡薄给知识产权行政执法造成了严重的观念障碍。二是我国没有独立、统一的商标专利局或工业产权局，知识产权行政保护多头分散不同的行政机关管理，形成了自上而下的行政执法的分散局面，不利于有效利用执法资源，不利于树立和提高知识产权管理的效率和权威。三是地方知识产权行政管理机关职级混乱、性质混乱。知识产权行政管理机关有的是行政机关，有的是事业单位。知识产权行政管理机关级别低，就会导致调处能力弱；属于事业单位的知识产权管理机关执行行政执法职能必然影响其社会公信力，极大地削弱了知识产权行政保护的权威性和有效性。四是知识产权行政保护法律、法规不能协调共享完善，部分规定存在难以操作的困境，现行立法存在空白，尤其是高新技术领域，急需制定新的法律、法规，以期达到对知识产权真正的法律保护。
【参考文献】
[1]郑成思 著，《知识产权法--新世纪的若干研究重点》，法律出版社， 2004年版，第131 页；
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