对修订劳动合同法的三点建议
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近年随着宏观经济的下滑，＂新常态＂又将修订《劳动合同法》的呼声推到风口浪尖，经济学家张五常批评，前财政部长楼继伟质疑，学界与工商界也忙得不亦乐乎，笔者也谈谈一己之见。
明确未签订书面劳动合同的法律后果
《劳动合同法》第八十二条第一款规定：＂用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。＂从此以立法的形式确立了不签订书面劳动合同的惩罚性赔偿制度。虽然这个双倍工资制度的执行在很大程度上改变了书面劳动合同签订率低的問题，但是实践中也存在不少遭人诟病之处。
破坏了法制统一
立法的初衷无疑是好的，但是立法过于机械和死板，迫使仲裁和审判实务出于利益衡量进行裁判，导致法律适用不统一。依文义解释，只要用人单位自用工之日起超过一个月不与劳动者签订书面劳动合同，便产生支付二倍工资的法律后果。但是，实践中很多劳动者不愿，甚至恶意逃避签订书面劳动合同，如果裁判用人单位支付二倍工资，显然有违公平和诚信原则。为平衡各方利益，各地基于自己的认识纷纷出台指导意见、纪要、解答，发布典型案例，提出了不同的裁判标准，导致全国范围内法律适用不统一，破坏了法制的权威。
与社会现实脱节
确立惩罚性赔偿制度以达到解决书面劳动合同签订率低这个目的，理论设计是完美的。但是，法律法规是离不开社会现实基础的。我国拥有大量的个体工商户和小微企业，这些经济细胞往往很难按照立法的设计去运转。尤其是在结构性用工荒的情况下，当劳动者拒绝签订书面劳动合同时，用人单位为了维持企业的生产经营，往往会迁就劳动者，很少会根据法律规定操作。我们不应该质疑这些用人单位没有严格执行法律规定，而应该反思法律是否与社会现实脱节，冷冻的法条只能说明它缺乏社会基础。
诱发道德危险
惩罚性赔偿制度是把＂双刃剑＂，认识到这一点是非常重要的。一些劳动者因为熟悉双倍工资制度，巴不得用人单位不与自己签订书面劳动合同，然后等待时机通过仲裁、诉讼途径主张＂双倍工资＂获利。其他劳动者看在眼里，记在心里，依葫芦画瓢者有之，渐渐地形成负面传导效应，不利于诚信社会的形成，也在一定程度上破坏了设立该制度的良好初衷。
徒增讼争
双倍工资的主张很少能双方协商解决，大量的双倍工资纠纷进入仲裁、诉讼程序。由于双倍工资的利益驱动，调解难度增加。一些用人单位为了逃避双倍工资的法律后果，干脆否认双方之间存在劳动关系，导致仲裁、诉讼查明事实的困难，有时不得不依照举证责任规则裁判，导致劳资矛盾变成当事人与仲裁、法院之间的矛盾。
增加用人单位负担
一些个私小微企业，勉强维持生产经营，几个双倍工资争议的裁判就可能使他关门倒闭，或使更多的劳动者面临失业的风险。从仲裁和诉讼的情况来看，随着工资水平的不断增长，加倍支付部分的工资数额已是数万、十几万，甚至几十万，一些个私小微企业往往无力承担。这种裁判及其执行，实际上是杀鸡取卵、竭泽而渔。
基于上述认识，笔者以为应当重新设计用人单位自用工之日起超过一个月不与劳动者签订书面劳动合同的法律后果：
首先，继续保留我国《劳动合同法》第十四条第三款＂用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同＂的规定。
其次，明确规定用人单位故意不签订书面劳动合同的行政责任。用人单位负有签订书面劳动合同的法定义务，不履行该等义务以行政法律责任是无可非议的。劳动者在用人单位自用工之日起超过一个月不与其签订书面劳动合同时，可以向人力资源和社会保障部门举报和投诉，行政机关在收到举报和投诉后在一定期限内进行核查，符合立案条件的，应当立案查处。通过行政手段保护劳动者的合法权益，达到书面劳动合同制度的实施。
第三，规定用人单位自用工之日起超过一个月不与劳动者签订书面劳动合同，劳动者可以解除劳动合同并有权获得经济补偿。考虑单纯通过行政手段纠正用人单位不签订书面劳动合同的违法行为，可能会增加人力资源和社会保障部门的办案压力。为了解决和避免可能产生的案多人少的情况，可以通过制度设计，使用人单位在不执行签订书面劳动合同制度时，除了应承担行政责任外，还应承受其他经济利益损失的法律后果，并将这部分利益让渡给劳动者，通过其他途径对劳动者进行救济，同时又不像双倍工资制度那样用药过猛，达到用人单位自律和劳动者监督并存的局面。
明确劳务派遣与无固定期限劳动合同的法律适用
劳务派遣用工方式应否适用我国《劳动合同法》第十四条确立的无固定期限劳动合同强制缔约制度素有争议。从近期实践来看，劳务派遣用工方式应适用无固定期限劳动合同强制缔约的意见有成主流之势。
比如广州市明确：劳务派遣是一种特殊的用工形式，劳务派遣单位作为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。故劳务派遣用工适用《劳动合同法》关于劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等一般规定，同样也适用《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的规定。
北京市高院也明确指出：＂劳动者符合法定条件时，劳务派遣单位是否需要依照《劳动合同法》第十四条的规定与劳动者订立无固定期限劳动合同？劳务派遣单位属于用人单位，应适用《劳动合同法》第十四条规定与劳动者订立无固定期限劳动合同。＂
笔者以为，对这个问题无非是从逻辑推论、目的考量、利益衡量和价值评判四个方面进行思考。
《劳动合同法》正式确立劳务派遣用工制度，应该说国家是在一定条件下鼓励劳务派遣这种新型用工方式的。但是，劳务派遣实践中出现了不少问题，也使得国家对劳务派遣的规制趋于较严格。2012年修法对＂三性＂进行明确、设立和实施行政许可制度、规定劳务派遣用工比例制度。之后，人力资源和社会保障部又出台《劳务派遣暂行规定》，对异地劳务派遣的社会保险参保等问题又作了明确规制。然而，严格规制劳务派遣用工方式不是为了打压劳务派遣用工方式，而是规范、引导这个制度能够正确实施，以保护劳动者的合法权益。如果劳务派遣用工方式引入无固定期限劳动合同强制缔约制度，那么无疑是对劳务派遣用工方式的一个致命打击，劳务派遣用工的方式将丧失绝大部分优势，其萎缩甚至退出市场是必然的归宿。
个人以为，劳务派遣用工方式不应当确立无固定期限劳动合同强制缔约规则。具体理由如下：首先，从法律角度讲，劳务派遣合同的期限与劳动合同的期限是相互独立的，且分别受不同的法律调整，前者受《民法》、《合同法》调整，后者受《劳动法》、《劳动合同法》调整，这种相互独立性决定了劳务派遣合同到期后，劳务派遣法律关系因期限届满终止，被派遣的劳动者根据劳务派遣合同约定到期退出用工单位的工作岗位。从实务操作上，我们可以发现目前的劳务派遣合同约定的期限与劳务派遣单位与劳动者订立的劳动合同期限是一致的，被派遣劳动者都是定向招用的。如果劳务派遣单位应当与劳动者订立无固定期限勞动合同，由于劳务派遣单位从事的是劳动力租赁业务，自身并没有工作岗位可以提供，此时劳动者长期处于无工作期间，劳务派遣单位就应当按照当地最低工资标准支付其工资，由此会导致劳务派遣单位不堪重负而退出劳务派遣市场，打破劳动关系的平衡态势，最终影响劳动力就业市场的培育和发展，并不具有可行性，与立法确认和规制劳务派遣用工方式的目的也是背道而驰的。
其次，劳务派遣的产生即为打破终生雇佣制的用工形式的一种非典型用工方式，要求签订无固定期限的劳动合同，与这种用工方式产生天然的矛盾。劳务派遣用工方式系由民间率先从国外引进和移植，依国外立法例，除禁止劳务派遣用工方式的国家外，凡允许劳务派遣的国家立法例，尚未见有将劳务派遣重归于终身雇佣制的泥潭，国外劳务派遣的发展经验可资借鉴，亦可在比较意义上说明问题。
第三，劳务派遣用工方式的规制已经相当严格，只要将已经确立的制度和规则严格实施，是能够实现保护劳动者合法权益的。将无固定期限劳动合同强制缔约施于劳务派遣用工方式，会使得劳务派遣用工方式的优势荡然无存，在国家并无通过让其自生自灭的方式逐步取消劳务派遣用工方式的意图的情况下，不应当确立劳务派遣机构与被派遣劳动者强制签订无固定期限劳动合同的规则。
明确超过法定退休年龄后，可以随时终止劳动合同
我国《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：＂劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。＂此后的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定＂劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止＂。由此引发了用人单位招用达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险的劳动者是劳动关系还是劳务关系的争论。
第一种意见主张按劳务关系（雇佣关系）处理，如浙江省＂达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理＂。又如广东省＂用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理＂。
第二种意见主张按劳动关系处理，如山东省＂因为法律未禁止超过法定退休年龄的劳动者继续提供劳动，达到法定退休年龄的劳动者仍可成为劳动关系中的劳动者。因此，虽劳动者已达退休年龄但劳动合同正常履行，劳动者未依法享有基本养老保险待遇或领取退休金，则已达退休年龄的劳动者与用人单位之间仍为劳动关系＂。
第三种意见主张折中处理，如上海市＂用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理＂，这一规定改变了过去退休人员用工按特殊劳动关系处理的做法。
但是，对于已届退休年龄人员劳动合同关系何时终止的问题，相关规定还不尽一致。笔者认为，对于劳动者开始依法享受基本养老待遇的，严格按相关司法解释的规定，若与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。
2016年，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）第二条规定：＂达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。＂该规定通过解读，似乎得出两个结论：
其一，用人单位招用时未达到退休年龄，但达到退休年龄时未终止劳动合同，继续留用的，留用期间的用工关系按劳动关系处理；
其二，用人单位招用时已达到或超过退休年龄的，按劳务关系处理，但按项目参保的适用《工伤保险条例》。
这种解读或许并不正确，因为该规范性文件只是解决工伤保险待遇的问题，就像建筑领域的包工头招用的劳动者在解决工伤保险待遇的问题时回避真实劳动关系一样。但该文件似乎隐约指出了一条裁判者可基于解读而做出裁判的路径。可是，问题并不这么简单。
假设劳动者甲58岁与乙单位建立劳动关系，签订了五年的劳动合同，但是60岁时双方没有终止劳动合同，到了61岁那年生病，病假了三个月，乙单位通知终止劳动合同，甲要求继续履行劳动合同。
如甲的要求得到法院的支持，那么没有签订书面劳动合同的，或者那种签订无固定期限的劳动合同，难道要履行至劳动者自己提出解除或死亡时为止？如不支持，可是劳动关系应适用《劳动合同法》，而按《劳动合同法》第四十八条的规定，违法终止或解除，劳动者可以请求继续履行。
笔者以为，《劳动合同法实施条例》规定达到法定退休年龄劳动合同终止，这属于法定终止。终止条件成立便应发生终止的法律效果。就如享受基本养老保险待遇的劳动者一样，继续留用也是劳动合同终止后的留用，其后的法律关系按劳务关系处理，而不论双方劳动合同是否已到期或双方此后签订的是劳动合同而非劳务合同。此为其一。
其二，条例规定达到退休年龄劳动合同终止，此后的用工如果解释为劳动关系的，那么达到法定退休年龄时没有终止劳动合同，超过60岁以后是否可以随时终止劳动合同。如果不能，劳动合同何时终止？为何达到法定退休年龄都终止了，超过这个法定退休年龄反而不能终止了，依据是什么？达到法定退休年龄终止无需支付经济补偿金，而超过法定退休年龄消灭劳动关系，反而只能解除（其他法定终止条件出现者除外），且要支付补偿金，甚至违法解除还要承担赔偿金呢？
正是基于上述思考，笔者认为，直接对用人单位招用达到法定退休年龄但未领取养老金的劳动者，认可双方之间成立劳动关系，但允许双方随时终止劳动关系，一方面可以使得用人单位在招用这部分劳动者不再顾虑重重，另一方面使得这部分劳动者在劳动关系存续期间可以参保缴费，在出现工伤事故时能够顺利进行工伤认定，避免导致法律适用的混乱。 责编/寇斌