危害电商健康发展问题研究
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摘 要：随着互联网技术的发展和普及化，电子商务发展迅猛，同时威胁电子商务健康发展的不利因素也随之产生——电子商务犯罪日趋严重。本文试图通过对电子商务概念的定义，电子商务犯罪特点的剖析，加深对电子商务犯罪的了解，揭示电子商务犯罪的具体表现形式，以及其目前打击该类犯罪存在的处罚困境，最后探讨刑事法律防治对策。
关键词：电子商务犯罪；表现形式；处罚困境；刑事法律防治对策
互联网是二十世纪最伟大的发明，也是二十一世纪人类最普遍的生活方式，人类社会已经逐渐形成以互联网为联系纽带的网络社会。利用互联网进行交易的市场行为已经成为经济常态。电子商务经济迅猛的发展，与此同时电子商务活动中的犯罪行为也急剧增加。为了维护日常交易安全及市場经济发展的正常秩序，对电子商务犯罪进行研究并防范成了亟需解决的问题。在这种环境下，本文从电子商务犯罪的概念、特征入手，探讨电子商务犯罪的表现形式，最后从刑法学的视角完善对电子商务犯罪的规制。
一、电子商务犯罪的概念和特征
1.电子商务犯罪的概念
电子商务犯罪，因其以互联网为媒介，借助高科技实施犯罪，比传统的财产犯罪更加复杂，同时它侵犯的客体也有别于传统的财产犯罪，它在侵害个人或者集体财产所有权的同时也破坏了社会主义市场经济秩序，严重危害市场经济发展，目前尚难以难以对其内涵和外延简单地进行界定。学术界对电子商务犯罪的概念因其研究方法的差异，提出了不同的观点，以下是目前学术界对电子商务犯罪的不同定义。
第一，刑法学意义上的电子商务犯罪，是指犯罪主体利用编程、解码、电子窃听等技术和工具，针对电子信息系统在数据产生、存储、传输、管理、安全运用上的技术疏漏及网络信息监管上的空档，实施的危害电子商务交易安全和交易正常秩序的活动，触犯《刑法》，具有刑法上的可罚性。[1]对此，笔者认为此种定义主要对犯罪的行为手段和环节进行简明扼要的概括，指出电子商务犯罪发生的领域，未对犯罪的实质进行分析，且过于冗长。
第二，犯罪学意义上的电子商务犯罪，是指犯罪主体利用编程、解码、电子窃听等技术和工具，针对电子信息系统在数据产生、存储、传输、管理、安全运用上的技术疏漏及网络信息监管上的空档，实施的危害电子商务交易安全和交易正常秩序，具有严重社会危害性的行为。[2]笔者认为，犯罪学上的定义与刑法学上的定义并无本质上的差异，前者注重社会危害性的阐述，后者注重违法性的揭示。
综上所述，电子商务犯罪是一种类罪名，并不是指具体的罪名，在界定时要同时注意犯罪的形式和实质概念，应着眼三个方面的内涵：一是电子商务犯罪侵害的客体，二是电子商务犯罪的手段，三是电子商务犯罪发生的领域。基于此，笔者认为，电子商务犯罪应当是以网络为媒介实施的严重危害电子商务秩序和安全的犯罪行为。
2.电子商务犯罪的特征
电子商务犯罪的背景是互联网技术及相应的高科技日益发展和广泛应用，它作为一种新型的犯罪形式，具有区别于传统犯罪的行为特点。通过对目前电子商务领域犯罪的具体案例进行分析，不难发现电子商务犯罪具有以下几大特征：
首先，互联网的开放性及虚拟性决定了电子商务犯罪的隐蔽性。互联网是一个开放的平台，任何主体都可以自由地参与其中，同时互联网是一个虚拟的世界，参与其中无须真实的身份认证，这样大大地降低了犯罪的门槛，同时犯罪后极易销毁犯罪痕迹，难以追查犯罪主体的真实身份及实施地点，如目前广泛存在黑客的犯罪行为，但真正对其查处的寥寥无几。
其次，犯罪行为跨越地域广、危害后果影响大。互联网真正意义上缩短了人与人之间的距离，缩小了地理范围，只要你身处网络世界，就有可能成为被攻击对象，而不再需要像传统意义上的犯罪行为一样，犯罪主体与受害者之间进行面对面的近距离接触。目前支付宝、财富通、微信支付等网络支付方式的发展，使人类大量财富聚集在电子商务系统内，一旦受到犯罪行为的攻击，就可能造成严重的经济损失。
第三，犯罪成本低，犯罪收益大。犯罪主体只要拥有相应的专业技术，购买设备，即可实施犯罪。例如，网络诈骗犯罪普遍利用计算机病毒进行攻击，犯罪行为人只要编写一定的程序，通过普通的交流软件，例如QQ、微信以及社交网络即可实施，手段方便，成功率极高。据统计，即使在科学技术发达的美国，电子商务犯罪的破案率也不足10%。高犯罪成功率变相地鼓励了犯罪行为人的侥幸心理，增加了犯罪率。
二、电子商务犯罪的类型和处罚困境
1.电子商务犯罪的类型
我国《刑法》并没有规定电子商务犯罪这一类罪名，仍然属于《刑法》所规定的具体的犯罪在互联网经济中出现的行为，根据这一理解以及目前实践中出现的大量犯罪实例，笔者对电子商务犯罪进行简单的归类和梳理：
（1）利用电子商务进行诈骗犯罪。有人认为，电子商务诈骗犯罪，它的特征有一般犯罪学、刑法学上概括的普遍特征，同时它也有自身的特殊性，这种犯罪，无论在时间、空间、作案工具、作案方法、以及原因、结果上都与其他犯罪有差异，特别之处在于这是一种因新技术而产生的犯罪，是带有知识经济特征，是新时代的典型犯罪。[3]笔者认为，利用电子商务进行诈骗犯罪与传统的诈骗类犯罪主要区别是行为手段及发生的领域不同，它的处罚与传统的诈骗类犯罪并无差异。利用电子商务进行诈骗类犯罪是电子商务犯罪中最普遍的一种形式。目前，在电子商务活动中进行诈骗犯罪主要有以下几种方式：①利用黑客技术或者木马程序窃取用户账号和密码的行为。犯罪行为人利用自身拥有的计算机专业技术，侵入用户的电脑，破解他人的用户账号和密码，以该用户的名义与经常合作的对象进行交易骗取财物的行为，或者犯罪行为人利用给不特定主体发送木马程序，使用户在打开相应木马程序后，根据相应的提示操作后被骗取账号中的财物。②犯罪行为人实际没有履行能力或履行意愿，却以电子交易为诱饵，骗取交易对方的财物，逃避履行义务的行为。这种行为方式与传统的合同诈骗犯罪类似，只是发生在电子商务领域。③行为人利用虚假广告进行诈骗。随着网络成为人们生活生产的一部分，在网上发布广告已经成为一种新的营销方式。广告主、广告经营者、广告发布者违反国家相关的法律规定，对商品或服务进行虚假宣传，谋取利益的行为。由于在网络上发布信息没有严格的限制，只要支付给网站相应的费用，或者干脆自己建立一个网站，即可发布广告，因此网络上充斥着各种不实的广告，利用虚假广告进行诈骗普遍存在。endprint
（2）利用电子商务进行逃税犯罪。根据我国税法的规定，在市场中进行交易的主体或者个人要缴纳不同的税，有的要缴纳增值税，有的缴纳营业税，有的可能要缴纳个人所得税，但是网上交易的征税问题目前《税法》仍没有明确的规定。以淘宝卖家为例，部分大的淘宝店铺注册的是企业或者公司账号，税务部门能对其进行跟踪征税，但是大部分小卖家是以个人账户进行注册的，如果其不主动申报收入、纳税，税务部门是无从知道其店铺的存在的，更不要奢谈征税。因此，电子商务活动中逃税的现象很普遍，涉及犯罪的也不在少数。
（3）利用电子商务销售假冒伪劣商品犯罪。所谓伪劣商品就是掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。[4]利用电子商务销售假冒伪劣产品，就是电子商务经营者利用电子商务平台销售掺杂、掺假，或者以次充好，不合格产品的行为。淘宝店铺存在这样的行为，多数消费者往往交易后无从鉴定物品的真假只能默认交易，自认倒霉，尽管淘宝公司加强了对该类交易的规范和打击，但是这样的商铺和产品仍然存在，网络交易消费者维护自己的权益仍然是一个比较难的问题。
（4）利用电子商务进行走私犯罪。走私犯罪一般认为是走私普通货物、物品罪，指违反海关法规，走私《刑法》第151条、第152条、第347条规定以外的货物、物品，偷逃应缴税额较大，或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的行为。[5]目前利用电子商务进行走私犯罪的典型行为就是网络海外代购行为，网络海外代购是近几年兴起的，热衷于国外产品的一种新型的交易方式，销售者本人通过开设网店，销售国外的产品，一般其本人或者有亲朋好友在国外购买海外产品而进行销售。网络海外代购中存在着逃避海关监管、偷逃关税的行为，给国家的税收造成巨额损失。代购者在销售货物或物品的过程中，采取伪报品名、冲关、绕关、伪报贸易性质、准走私行为等手段进入境内，利用电子商务平台销售，逃避税收。[6]
（5）利用電子商务进行洗钱的犯罪。洗钱罪，是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源与性质，而提供资金账户，协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他结算方式协助资金转移，协助将资金汇往境外，或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的行为。[7]利用电子商务进行洗钱往往采取这样的行为方式：用犯罪所得购买不记名充值产品充值自己的支付宝或者用其他金融货币产品用来＂购买＂商品，然后开个实名店铺，用支付宝内的金融货币购买自己店铺里的产品，最后使各个店铺内伪造购买的犯罪所得＂合法＂流入自己账户，使其变为＂合法＂财产。
2.电子商务犯罪的处罚困境
虽然目前存在形形色色的电子商务犯罪，严重影响了电子商务交易的正常进行，各国也先后制定法律以保护电子商务领域的交易安全，维护电子商务的健康发展，但实践中对电子商务犯罪的打击程度仍然不够，加上电子商务本身所具有的特点，处罚电子商务犯罪面临不同的困境，主要表现在以下几个方面：
（1）刑事管辖权争议。互联网改变了传统意义上的地理界限，犯罪主体在实施网络犯罪时大多跨越不同的地区，甚至不同的国家，因此对传统的刑事管辖提出了挑战。传统的刑事管辖以犯罪地管辖为主要原则，犯罪地包括犯罪行为地、犯罪结果发生地。电子商务犯罪使犯罪地出现多种可能性，犯罪行为和犯罪结果可能发生在不同的地方，现实中犯罪地一般都不是单一的，往往涉及不同地区。因此在立案侦查时，可能会产生不同侦查机关争先立案侦查，或者互相推诿的情形。如果犯罪行为跨越国境，在跨国刑事犯罪合作并不紧密的国家之间，还可能无法进行侦查，造成侦查停滞。
（2）证据难以收集。网络平台的开放和虚拟使电子商务犯罪变得更为隐蔽和高智能，因此传统的侦查方法在查处电子商务犯罪时变得寸步难行。电子商务犯罪的证据主要是电子数据，而电子数据在虚拟的网络世界中极易被复制、篡改或者销毁，并且不留下蛛丝马迹。因此通常搜集的电子数据的真实性就无法保证。这就要求侦查人员具备相应的计算机网络专业技术，例如恢复被破坏的数据等，且要与其他的部门展开合作，这在一定程度上又加大了取证的难度。
（3）针对电子商务犯罪的法律不够完善。电子商务犯罪侵害的大部分客体为传统的犯罪客体，适用《刑法》分则中的相应罪名，可以对其进行处罚。但是法律的发展往往滞后于社会及生产技术的发展，只有技术发展到一定的程度，出现相应的危害行为后，法律才会介入并对其进行规制。电子商务犯罪侵害了一些新的客体，而与之相对应的犯罪行为，原有的法律却未对其进行规范和处罚。例如通过互联网终端非法进入他人的计算机、破译他人密码、使用他人网络资源、利用互联网向他人的计算机系统散布计算机病毒，或者盗用网上客户支付账户等，在《刑法》中找不到相应的罪名，必然造成对其处罚的困难。[8]
3.探析电子商务犯罪的法律规制措施
我国学者对网络犯罪的法律法规的立法类型研究主要有两种不同的意见：第一种意见认为，可以在我国《刑法》中增设有关利用计算机犯罪的条款或者修改有关条款。[9]主要基于以下几点理由：①我国《刑法》对犯罪的规定总体而言比较概括，对出现的新型犯罪有吸收力；②虽然网络已经普及，但是电子商务犯罪对社会的危害性并没有其他犯罪大，犯罪的方式、类型比较有限。第二种意见认为，应该单独制定一个单行的利用惩处网络犯罪的法律法规。[10]其理由是：①电子商务犯罪有其特殊性，其侵害的客体是复杂客体，无法单独被《刑法》分则中的某一类罪名吸收，因此不宜将电子商务犯罪归入《刑法》分则当中；②网络已经成为人们生产生活的一部分，电子商务犯罪日趋严重，犯罪类型和手段各异，有些犯罪无法在现行《刑法》中找到适用的罪名，也不宜在各罪名下面增补条款；③若将电子商务犯罪的相关条款补充到现行《刑法》分则罪名中，原来的《刑法》条文将显得繁杂，破坏立法的科学性。本文探讨电子商务犯罪主要目的仍然在于惩罚和预防犯罪。笔者认为，要对电子商务犯罪进行规制，可以从以下几方面进行考虑：endprint
第一，增加特别条款，完善刑事司法解释，惩治电子商务犯罪。在英国，惩治计算机犯罪的法律是英国议会制定的单行刑事法律，即《1990年计算机滥用法》。在美国，联邦政府制定有《伪造存取手段及计算机诈骗与滥用法》《计算机诈骗与滥用法》《计算机相关欺诈及其他行为法》《联邦计算机安全处罚条例》等单行法规。同时，美国的许多州也单独制定了惩治计算机犯罪的刑事法规，例如明尼苏达州的《计算机犯罪法》、康涅狄格州的《计算机相关犯罪法》、弗罗里达州的《计算机滥用法》、弗吉尼亚州的《计算机犯罪法》。英国学者尼尔·巴雷特认为，防范信息犯罪，有三种基本的相关法律或者法规：一是已经存在的虽与计算机无关但不需要作任何修改便可以应用于信息犯罪的法律；二是通过增加特别条款或者通过判例来延伸原来法律的适用范围；三是非计算机时代的法律未全面概括的犯罪。[11]虽然英国、美国等国家都是通过制定相关的单行法律惩罚电子商务犯罪，但在我国很少制定单独制定法律法规打击特定犯罪，多数是通过修订《刑法》，增加犯罪条款，或者完善司法解释的方式惩罚犯罪的。单独制定刑事法规也不符合我国立法传统和立法惯例，与我国目前的法律体系也不相符合，更可能破坏我国法律体系的科学性。电子商务犯罪主要涉及的罪名笔者在上文的表现形式中已有提及，对具体的完善方式，笔者有以下几点建议：①合同诈骗罪。目前的合同诈骗罪主要针对纸质合同，对于网络世界的虚拟性合同并没有进行认定，对此笔者认为，司法解释有必要对电子商务领域构成合同的电子合同进行解释，以便于司法机关在打击电子商务的合同诈骗时有法可依。同时对于犯罪行为人盗窃他人账户，使用他人电子签名签订合同，但不履行合同义务而骗取财物的行为进行解释，以方便侦查机关在打击电子商务领域的合同诈骗犯罪时的具体认定。②走私犯罪。随着国家开放程度的加深、经济水平的提高，越来越多的中国人去国外旅游、学习或者定居，国人对于国外的产品也愈加青睐，而电子商务的兴起和新型的贸易方式的出现，又给这些人提供海外代购的机会，目前海外代购已经成为一种重要的经营模式。淘宝店铺和微商通过代购的模式销售国外的货物，但多数都没有缴纳海关关税，给国家造成了巨额的税收损失。目前《刑法》却没有对这一行为进行规制，它也不符合传统走私犯罪的行为特征，因此《刑法》有必要通过扩充司法解释的方式对海外代购的行为进行定义和规范。③逃税罪。针对目前广泛存在的淘宝店铺和微商没有纳税的问题，《刑法》的逃税罪中应当扩充解释，对电子商务中没有缴纳税款的行为进行具体的解释，以便司法机关打击此类逃税的行为。
第二，立法机关应修改和完善《商标法》《税法》《专利法》和《著作权法》等相关法律，为电子商务的健康发展提供《刑法》以外的法律保障。为了知识产权所有人的产权在电子商务销售中不被侵害，防止假冒伪劣产品的横行，必须对现有的《商标法》《专利法》等相关的知识产权法律进行修改和完善，以适用网络发展带来的知识产权保护需要。在这一方面，目前可以借鉴的法律文件有：《世界知识产权组织版权条约》（1996年），美国《个人隐私权和国家信息基础设施白皮书》（1995年），德国《信息和通信服务规范法》（1996年），美国《知识产权与国家信息基础设施白皮书》（1996年）等。近年来，我国不断提高对外开放水平，新设立了上海浦东、天津滨海新区等多个＂自由贸易区＂，降低关税征收，给企业和个人提供更多的税收优惠，但不代表国家放弃对税收的征收，同时由于电子商务活动跨越地域、国家等特点，使税务征收面临极大的困难，因此国家应当认真研究新的针对电子商务活动的计税方式和收税方法，尽快投入商业实践，以维护国家的税务征收，同时打击电子商务中的逃税、漏税行为。
第三，加强计算机和网络安全的立法。电子商务领域的犯罪多跟计算机和网络安全息息相关，因此为了打击此类犯罪，有必要加强对电子商务活动的保密和安全的保护。在目前出现的危害电子商务交易的犯罪中，有一类犯罪是以发送木马程序等不法手段盗取受害者的账户资金或者利用该账户进行交易的，此类犯罪凸显出网络安全仍然比较薄弱的问题，也反映出我国对网络安全的轻视，目前并没有专门的法律对网络安全问题予以规制。因此，应加强关于网络安全方面的立法，加大危害网络安全的惩罚力度。
最后，要发展计算机技术，培养电子商务人才。电子商务囊括了信息技术、通信技术、网络技术以及商务活动中的商业技巧，是互联网发展到一定阶段产生的市场交易方式。它的发展依赖技术进步和技术创新。因此，无論是国家还是企业都要加大投入，推动新技术的研发，促进技术的进步，推动电子商务的发展。尤其是完善数字签名认证技术，互联网上有句名言＂在网上没人知道你是一条狗＂，说明在网上确认一个人的身份极其困难，在网上人与人之间的识别，及账户安全的保护主要是靠各种数字和代码。从目前世界范围内电子商务的实践看，用户主要采用两种方式确认自己的身份：①用电子签名来证明自己的身份，即通过密码技术对电子文档进行电子形式的签名，可以说是一种电子印章；②使用公开秘钥加密算法，该方法源于IBM公司为美国的非机密性资料的安全保护发展出来的交乘密码。[12]目前各个公司都在不断提高个人身份的认证精准度，维护个人账户的安全。同时由于电子商务的综合性及复杂性，要不断提高从业人员的素质，培养一支既懂计算机网络技术，又懂金融、商业经营的复合型人才。
参考文献：
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[2]余杭，王北京.论电子商务犯罪.山西高等学校社会科学报，2001.
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[10]皮勇.计算机领域犯罪研究.武汉大学出版社，2002：104.
[11][英]尼尔.巴雷特.数字化犯罪.郝海洋译.辽宁教育出版社，1998：104.
[12]刘守芬，汪明亮.电子商务犯罪的表现、原因及防范对策.2001，8（4）.