离岗退休哪些疑问待解答

　　员工退休，是指员工因达到法定退休年龄而退出工作岗位，不再参加劳动。退休有广义和狭义之分，狭义如前述，广义则还包括员工未达到法定退休年龄但因工、因病致残，完全或部分丧失劳动能力而退出工作岗位等情形。
　　根据国务院1978年发布的《关于工人退休、退职的暂行办法》及其他相关规定，除特殊工种、因工因病致残等特殊情形外，男性年满60周岁、女性年满50周岁、女干部年满55周岁，应当退休——这一规定沿用至今。那么，HR在遇到员工因达到法定退休年龄而离开工作岗位时，除了给其办理退休及离职相关手续外，还有哪些事务需要注意的呢？可否享受经济补偿金
　　冉某，男，1958年11月24日出生。冉某于2011年11月入职厦门某公司，公司为冉某参加了社会养老保险。2018年11月24日，冉某年满60周岁，达到法定退休年龄，公司并未终止双方劳动合同，冉某继续留下工作。2019年7月，公司对其作出停薪停职决定，但冉某因养老保险缴费年限不满15年，未能享受养老保险待遇。
　　冉某诉至法院，主张公司支付经济补偿金。一审法院认为，冉某虽达到法定退休年龄但是未享受养老保险待遇，因此，其60周岁以后与公司仍属劳动关系。二审法院认为，对已达到法定退休年龄的劳动者以其未享受养老保险待遇为由主张劳动合同终止经济补偿金的，缺乏法律依据。二审法院判决撤销一审判决，改判公司无需向冉某支付经济补偿金。[详情参见福建厦门中院（2020）闽02民终1905号民事判决书]
　　本案争议的焦点是用人单位因员工到龄退休而终止劳动合同且未享受养老保险待遇，是否需要支付经济补偿金？在司法实践中存在不同观点。归纳起来大概有应当支付、无需支付、附条件支付三种观点。笔者倾于第三种观点，分析如下：
　　●劳动合同中经济补偿的性质
　　关于劳动合同中经济补偿的性质，在劳动法学界和实务界均有很大争议，各方观点不一。信春鹰、阚珂主编的《中华人民共和国劳动合同法释义（第2版）》一书中提出，＂经济补偿是企业承担社会责任的主要方式之一，在我国失业保险制度建立健全过程中，经济补偿可以有效缓减失业者的焦虑情绪和生活实际困难。维护社会稳定，形成社会互助的良好氛围＂ 。同时，经济补偿也是＂国家调节劳动关系的一种经济手段，引导用人单位长期使用劳动者，谨慎行使解除权利和终止权利＂。由此可见，经济补偿制度是对员工失业进行的经济上的补偿，以缓解其因失业没有收入而带来的生活实际困难。
　　笔者认为，根据国家退休政策和劳动关系经济补偿制度的原理，员工因达到法定退休年龄而离开工作岗位，不必再参加工作，也就不存在＂失业＂的说法了，因此，用人单位无需支付经济补偿金。
　　●＂到龄退休终止＂如何定性
　　关于到龄退休的劳动关系终止，国家和各地区都出过很多规定，各规定之间又各有不同，有＂打架＂之势。笔者总结归纳了一下，国家层面的规定大概有以下这些：《劳动合同法》及其《实施条例》分别规定了劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的和达到法定退休年龄的，劳动合同终止；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定了已享受养老保险待遇或领取退休金的人员按劳务关系处理；《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）则指出，达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。
　　笔者认为，前述《实施條例》的规定是对《劳动合同法》的补充，《司法解释（三）》与前两者也不矛盾，《最高法民一庭答复》则效力低于前三者。因此，员工到龄退休致劳动合同终止事实上只有一个条件，即＂达到法定退休年龄＂，只要符合这一条件，无论是否享受了养老保险待遇，用人单位都可以终止双方劳动合同，采用＂一刀切＂的规制形式。
　　●＂到龄退休终止＂的经济补偿之争
　　从法律层面看，《劳动合同法》第四十六条列举出，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的六种具体情形中，并没有包含员工到龄退休的情形。至于该条最后所列的兜底性条款＂法律、行政法规规定的其他情形＂，目前为止亦没有法律法规或其他相关文件明确规定员工到龄退休需支付经济补偿。因此，从法条文义上看，员工到龄退休时，用人单位没有向其支付经济补偿的法定义务。
　　然而，从对员工的倾斜保护和公平原则角度上看，笔者认为，员工到龄退休且未享受养老保险待遇的，应视不同情况来判断用人单位是否支付经济补偿。
　　情况一：员工在职期间，用人单位未依法为其缴纳社会保险费，应当支付经济补偿；
　　情况二：员工在职期间单位已为其缴纳社会保险费，但其退休时因社保不满15年而不能享受养老待遇，用人单位无需支付经济补偿；
　　情况三：员工在职期间，单位未为其缴纳社保费，但双方通过协议每月给予员工发放一定的社保补贴，用人单位无需支付经济补偿。
　　这三种情况中，第一种是用人单位没有履行缴纳社保的法定义务，因此需要支付经济补偿，但是仅需支付该员工入职之日至到龄退休之日期间的工作年限的经济补偿，若到龄之后员工继续留下工作的，用人单位无需再支付。第二种是已经履行了缴纳社保的法定义务，员工退休时不能享受养老保险待遇并非该用人单位造成，因此不需支付经济补偿。第三种情况是虽然用人单位未缴纳社保，但是通过双方合意已经向员工支付了社保补贴（俗称＂折现＂），因此也不需支付经济补偿。
　　●＂超龄＂人员的法律关系认定
　　根据我国退休政策，劳动关系中劳动者适格主体是指劳动年龄内的公民，即年满16周岁之日至到龄退休之日的人员。达到法定退休年龄的，应当退休，丧失该主体资格。笔者认为，退休后继续留下工作，或者用人单位招用已过退休年龄的人员，因其丧失了前述主体资格而无法再建立劳动关系，不再受劳动法调整，双方构成劳务关系，受民法调整。
　　对于这一法律关系的认定，司法实践中争议很大，主要有劳动关系、劳务关系、特殊劳动关系三种观点，目前劳动关系和劳务关系观点在司法实践中均大量存在，各有各的理，难分伯仲。
　　特殊劳动关系则只有小部分地区使用，比如江苏省。
　　有一些地区则明确规定了属于劳务关系。比如，广东高院、省劳动仲裁委《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十一条规定，＂用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理＂ 。这一规定采用了一刀切的规制形式，无论是否享受养老保险待遇，只要达到了法定退休年龄，均认定为按劳务关系。时隔六年后的2018年7月，广东高院、省劳动仲裁委发布《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法[2018]2号），该意见第十八条规定，＂劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止＂，再一次明确强调＂到龄即终止＂，不以是否享受养老保险待遇为前提。可否享受失业保险待遇
　　钱某，女，1968年1月20日出生。2013年8月1日，钱某入职重庆某公司，公司为钱某参加了社会保险。2018年1月20日，钱某年满50周岁，达到法定退休年龄，当日，公司向钱某出具了《终止劳动合同通知书》，双方劳动合同终止，同时，公司给钱某停缴了社保。随后，钱某申请劳动仲裁，主张公司支付失业保险金等权利，被驳回。钱某又诉至法院。
　　法院审理后认为，劳动者在达到法定退休年龄后应当停止享受失业保险待遇，钱某于2018年1月20日达到法定退休年龄，双方劳动合同终止，因此不符合领取失业保险待遇的条件。法院最终判决驳回钱某全部诉讼请求。[详情参见重庆渝中法院（2018）渝0103民初11157号民事判决书]
　　笔者认为，法院判决并不无当，员工因退休而离开工作岗位的，不享受失业保险待遇。笔者在中国裁判文书网随机搜索了约50篇判决书发现，各地司法实践对于这一问题几乎没有争议，均认为不得享受。
　　●失业保险制度的立法原理
　　失业保险制度是指国家对劳动年龄内、有就业能力并有就业愿望的劳动者，由于非本人原因而失去工作，无法获得维持生活所需的工資收入，在一定期间内由国家和社会为其提供基本生活保障的社会保险制度。国家建立失业保险制度，是为了保障法定劳动年龄内的失业人员，在失业期间享受失业保险待遇，以维持其基本生活需要，促进失业人员再就业，是对失业人员失去工资收入期间的一种临时补偿。
　　《社会保险法》第四十五条规定：＂失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。＂《失业保险条例》第一条规定：＂为了保障失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业，制定本条例。＂
　　●到龄退休人员不享受失业保险待遇
　　如前述，失业保险待遇的领取对象是国家规定的劳动年龄内且有就业能力和就业愿望的失业人员。对于超过法定退休年龄的人员，则丧失了领取失业保险待遇的主体资格，不得领取失业保险金及相关失业保险待遇。
　　《社会保险法》第五十一条第四项规定：＂失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：……（四）享受基本养老保险待遇的。＂
　　有部分地区还明确规定了员工因达到法定退休年龄而终止劳动合同的，不享受失业保险待遇。比如，《重庆市失业保险条例》第二十条第四项规定：＂失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：……（四）达到法定退休年龄或享受基本养老保险待遇的。＂
　　本案中，钱某因达到法定退休年龄而离开工作岗位，属于非本人意愿离职，但是，根据法律规定，钱某退休离职后不再属于法定的就业人员，丧失了领取失业保险待遇的主体资格，也因此不再享受失业保险待遇。竞业限制约定是否依然有效
　　2007年9月，王某入职某公司从事质检和设计工作，双方签订了劳动合同和竞业限制协议。2011年6月，王某达到法定退休年龄，但被公司返聘继续工作。2014年2月，王某离职，随后诉至法院，主张公司支付竞业限制补偿金。
　　两审法院均认为，王某在退休后仍继续留在该公司工作，从事的岗位未变，故双方在劳动合同履行期间所签订的竞业限制条款对双方仍然具有约束力，王某履行了竞业限制义务，公司理应支付竞业限制补偿金。最终判决公司向王某支付竞业限制补偿金77000余元。公司不服，向江苏高院申请再审。2016年12月1日，江苏高院裁定驳回再审申请。[详情参见江苏高院（2016）苏民申4066号民事裁定书]
　　本案争议的焦点是，员工退休后，双方所签竞业限制协议是否继续有效？实务中有两种不同观点。一种观点认为无效，竞业限制是基于双方劳动合同解除或终止后劳动者仍在法定劳动年龄内的若干期间的约束，劳动者退休后，已经不是法定劳动年龄内的人员，因此该协议因劳动者已达到退休年龄而自动失效。另一种观点则认为有效，竞业限制制度是为了保护用人单位的商业秘密不被泄露、利益不受侵害而安排的，这一制度不因劳动者退休而改变。
　　●竞业限制的法律规制
　　《劳动合同法》第二十三条第二款规定，＂对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金＂ 。《反不正当竞争法》第十条第三款规定，＂本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息＂。可见，法律规定竞业限制制度的目的，是要保护用人单位的商业秘密不受侵害。同时，由于限制了劳动者离职后的择业自由，法律同时规定了用人单位支付补偿金的义务。
　　此外，2013年2月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，用了大量条款对竞业限制约定的违约责任、解约、补偿金标准等进行了细化规定。2020年9月10日，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》颁布施行，进一步对用人单位的商业秘密保护和相关法律责任进行了更加具体详细的规制。
　　同时，为了防止用人单位滥用权利，过度限制劳动者离职后的择业自由，法律还具体规定了竞业限制的对象、期限等。根据《劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，竞业限制的期限最长不得超过两年。
　　●竞业限制属于约定条款
　　如前所述，用人单位对负有保密义务的劳动者可以约定竞业限制条款，这里强调的是＂可以约定＂，而非＂应当约定＂。也就是说，竞业限制协议或条款属于约定条款，而非法定条款。约定条款属于法律授权性规范，其本质是遵守双方意思自治，双方真实意思表示达成合意即可。《劳动合同法》第十七条第一款所列举的九项劳动合同必备条款中，并没有竞业限制这一项。
　　●竞业限制的本质特征
　　在现实中，劳动者在与原单位解除或终止劳动合同后，在重新择业时，往往会选择加入到从事同类业务的用人单位，容易泄露前单位的商业秘密，给原单位造成损害。设立竞业限制制度，就是为了防止这种现象的发生。竞业限制制度的本质，是保护用人单位的商业秘密不被侵害。基于此，劳动者与原用人单位解除或终止劳动合同后，无论其是否处于法定劳动年龄内，均有泄露原单位商业秘密的可能，而不因为劳动者已达到法定退休年龄就不会泄露，因此，对于因到龄退休而离职的人员，竞业限制约定应当依然有效。
　　此外，我国部分地区还明确规定了退休后竞业限制约定依然有效。比如，《江苏省劳动合同条例》第三十五条第二款规定，＂劳动合同因劳动者退休而终止的，保密协议、竞业限制约定仍具有约束力＂。
　　作者 深圳华创印刷有限公司 人力资源总监