被调岗一定都非法吗
⇨⇦
【案情简介】
郑女士任职于广州汉德公司，后用人单位主体变更为杭州汉德公司，双方劳动合同约定郑女士的岗位为客服经理，其后郑女士晋升为高级客服经理，但公司主体变更后对其汇报线和工作内容做出调整，要求其与另一名高级客服经理邝女士进行工作交接，并向其汇报工作，接受其管理。
郑女士认为，公司的行为属于非法调岗，遂就调岗问题向杭州汉德公司提出申诉。杭州汉德公司通过邮件答复郑女士：＂目前为止，公司并没有免去您原来的职务。公司只是调整了您的汇报线及工作内容。具体如下：（1）……您的工作内容将汇报给邝女士。（2）您将收到书面的、调整后的JD。在此之前，您的具体工作由邝女士负责安排。（3）您的座位及工作电脑调整是公司根据需要作出的安排。＂
杭州汉德公司在向郑女士发出的《催促员工上班通知书》上载明：＂……你的薪酬标准按原标准执行。＂
最终，郑女士以杭州汉德公司＂非法调岗＂为由提起劳动仲裁，主张与杭州汉德公司解除劳动合同，杭州汉德公司支付其经济补偿金383743元，年终双薪17636.36元、奖金17636.36元；广州汉德公司对判决承担连带责任。【判决结果】支持双薪，驳回其他诉讼请求
毫无疑问，本案的争议焦点是杭州汉德公司是否存在对郑女士的非法调岗行为。
在本案中，虽然杭州汉德公司对郑女士的工作岗位进行了变更，但其答复郑女士申诉的邮件内容明确指出：＂目前为止，公司并没有免去您原来的职务。公司只是调整了您的汇报线及工作内容……＂
而郑女士提供的公司非法调岗的证据，除了其电话费报销最高额度为400元但公司只报销了162.03元之外，其他劳动报酬并未减少。根据郑女士的报销单据以及通讯服务费发票，上述記载的数额就是162.03元，而电话费用为实报实销，因此并不能据此判定杭州汉德公司降低了郑女士的报销额度。而且杭州汉德公司在郑女士提出劳动仲裁之前依然催促其返岗，并再次声明其薪酬标准按原标准执行。
退一步而言，即使用人单位存在调岗行为，那么调岗就一定非法吗？企业作为市场经济的主体，根据生产经营的需要对其具体业务内容以及人员管理安排进行调整，属于用人单位经营以及用工自主权的范畴。在用人单位的用工自主权不侵害劳动者基本劳动权益的前提下，对于何为生产经营的需要，应交由用人单位自主判断。
而对于何为劳动者基本劳动权益的问题，根据《中华人民共和国劳动法》第三条之规定，＂劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德＂。换言之，劳动既是劳动者的权利，也是义务。所谓权利，即劳动者可以通过劳动获取报酬对价以及实现自我价值；所谓义务，即劳动者要完成用人单位安排的劳动任务，为用人单位创造经济价值。
所以具体到调岗问题上，并不意味着用人单位对劳动者的岗位或者工作内容的任何变动均属于非法调岗，亦不意味着劳动者的职务只能升迁。具体而言，用人单位的调岗，一是不能损害劳动者的物质权利，即调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；二是不能损害劳动者非物质权利，即从劳动中获得尊严以及实现自我价值等权益，具体体现在对劳动者的调岗不能具有惩罚性和侮辱性。在不损害劳动者基本权益的前提下，应允许用人单位自由行使经营和用工自主权，以保障用人单位作为市场经济主体的活力以及用人单位经济发展权益。
本案中，双方劳动合同约定郑女士的岗位为客服经理，其后逐步晋升为高级客服经理。虽然郑女士主张公司主体变更后不再担任高级客服经理职务，但是其薪酬水平与之前基本相当。另外，由于郑女士不再担任领导职务，汇报对象和工作内容发生变更，并随之不再具有以往的电脑使用权限，从一个卡座变更为另外一个卡座，交还所保管的公司印章等，均是正常的工作交接安排。虽然从劳动者的角度而言，难免会产生心理落差，但是从一般理性人的判断标准而言，难以认定为具有惩罚性和侮辱性。因此，杭州汉德公司对郑女士岗位的调整并未超出用人单位用工自主权的合理范围，郑女士以此提出解除劳动合同并请求经济补偿金，依据不充分，法院不予支持。【争议焦点解读】
因调岗引发的争议是劳动争议纠纷中最高发的争议之一，因调岗引发的争议类型也较多。常见的调岗类型有因不能胜任工作岗位调岗、协商一致调岗、机构撤并调岗、用人单位基于生产经营需要调岗等，其中用人单位因生产经营需要调岗并非《劳动合同法》立法规定用人单位可以单方调岗的情形，但近年来司法审判实践中频频发生此类纠纷，因此各地的司法裁判机构逐渐形成了对此类争议的司法审判实践。
●用人单位能否以生产经营需要对劳动者进行调岗
根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位对劳动者进行调岗的法定情形包括以下几种情形：一是协商一致调岗；二是因劳动者不能胜任工作调岗；三是因劳动者医疗期满不能从事原工作调岗；四是因客观情况发生重大变化调岗，但应与劳动者进行协商；五是因特殊原因如职业禁忌、职业病等进行调岗。从《劳动合同法》的规定来看，并未赋予用人单位基于生产经营需要调岗的权利。
但必须承认，劳动关系履行是一个动态的过程，在劳动关系的履行过程中，无论是劳动者还是企业自身，均有可能出现特殊情况，特别是作为市场经济主体的企业，在参与市场竞争过程中，其生产经营策略、产业重心、客户对象、技术手段等均有可能发生变化，如果无法对劳动力和劳动关系做出适当调整，势必会导致企业僵化，丧失竞争优势，最终影响劳动关系的履行。
另一方面，关于劳动关系的调整必须由劳动法律法规进行规制，如果任由企业随意调整劳动关系，势必会损害劳动者的合法权益，制造社会矛盾。因此，在劳动关系履行过程中，既要避免劳动关系的僵化，也要避免用人单位滥用权利。
近年来，司法实践中关于企业因生产经营问题调岗的纠纷愈发频繁，各地的司法裁判机构逐渐形成了相对统一的处理意见，有条件支持企业因生产经营需要调岗的地区逐渐增多，比如北京、广州，纷纷出台了相关的内部指导意见。同时，在国家层面，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》对此问题也作出了变通，其中第十一条规定：＂变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。＂也就是说，不管什么原因，实践当中发生了劳动合同的变更，只要劳动者不提出异议，履行超过一个月就视为双方默认同意。当然，该条款的适用范围也是有限的，只要劳动者在一个月内提出异议，该条款就无法适用，用人单位仍然面临违法调岗的风险。
有机构梳理了近年来北上广等地共280件单方调岗判例，从法院对企业的内部调岗行为是否支持的角度观察，北京的支持率为22%，上海为50%，江苏为46%，广东为53%。单纯从结果来看，支持率还是相当高的。由此可见，虽然在国家层面并未正式承认企业可以基于生产经营需要对劳动者进行调岗，但纵观各地司法实践，大多认可企业基于一定条件的调岗行为。
●因生产经营需要对劳动者调岗需符合条件
笔者搜集了部分地方对于因生产经营需要调岗的司法实践，其中北京、上海、广东、重庆、天津均通过内部指导意见肯定用人单位法律规定之外的单方调岗权，认可用人单位可以基于生产经营需要进行调岗。司法裁判机构的判别基于生产经营需要，企业需要关注以下关键点：
目的正当性。为避免用人单位滥用单方调岗权，＂师出有名＂是各地对用人单位单方调岗最基本的要求，＂基于生产经营需要＂是被广泛使用的概念，但并无准确的定义。事实上，由于生产经营情况的多变性、不同企业之间的差异性，如何论证是基于生产经营需要应由企业进行举证。
从各地司法实践来看，以下情形均可能被理解为生产经营需要：生产结构调整、经营范围调整、外部市场变化、经营发生困难、企业合并、企业收购、部门合并、企业搬迁、架构重组、停工停产、生产线转移、业务剥离、新业务开拓等。
可见，司法实践对于生产经营需要的范围并无过多的限制，更多赋予用人单位自主权，但这并不意味着用人单位的任何理由都可以得到支持，其仍然需要举证证明调岗的具体背景。如其目的正当性遭受质疑，如涉嫌打击报复劳动者，同样会遭到否决。
程序正当性。虽然用人单位的单方调岗权得到肯定，但仍需遵守一定的程序要求，程序公正是内容公正的保障。以下做法能增加程序的正当性：
1.劳动合同、规章制度对企业基于生产经营需要调岗有明确约定。部分地方甚至将此作为必需的程序要件，这一要求体现了劳动关系中的＂契约精神＂。
2.调岗的决定经过民主决策程序，非个人或者是一个部门的决定。作为一项直接影响劳动者权益的决定，应由企业作为决策层进行决策，如经过股东会、董事会或者经营班子会议等，形成相关的会议纪要，体现集体的意志，而非某个领导个人的意志。
3.保障劳动者的知情权、申诉权。相关的调岗决定应当提前告知劳动者，并与劳动者进行沟通解释，确保劳动者的知情权。如能给予劳动者一定的考虑时间，听取劳动者的意见并进行反馈，则会增加程序的正当性。
内容正当性。这是企业应当核心关注、司法裁判机构核心审查的内容。岗位是劳动合同的重要内容，其与劳动者的待遇、工作时间、工作地点、工作能力、工作习惯等息息相关，为了避免企业滥用单方调岗权，在基于生产经营需要进行调岗时，岗位内容应符合以下条件：
1.调整前后薪酬应基本相当。这是多数地方司法裁判机构坚持的立场，因工资待遇是劳动者生存的基本保障，也为了避免企业借调岗降薪变相辞退劳动者，企业行使单方调岗权需符合这一原则。
2.工作地点、工作环境、工作时间变化不大。工作地点、工作环境、工作时间是劳动者履行劳动合同的重要内容，如变化过大势必会导致劳动者履职难度的增加，因此，企业应避免在调岗的同时改变劳动者的工作地点、工作环境。
3.避免打击报复和侮辱性调岗。从调岗的可能性来讲，企业可能调整的岗位有很多，如何避免企业借调岗之名打击报复员工或者逼迫员工辞职是需要重点关注的问题。当然，从举证的角度，一般需要劳动者举证证明存在这种情况。但作为企业，如能充分说明调整的岗位与企业生产经营发展的关联性，或能从正面角度说明调岗充分考虑了劳动者的技能、资历等情况，可以更好地避免此类风险。【实务指引】
企业在实践中如希望更好地行使单方调岗权，避免违法调岗的风险，建议从以下方面做好相关工作：
●通过劳动合同、规章制度，对基于生产经营需要调岗的情形进行约定
企业可以结合自身情况，对生产经营过程中可能出现的各种情况进行列举，明确出现该类情况时企业可以基于生产经营需要进行调岗。
当然，在发生争议时，并非企业列举的情形都会得到司法裁判机构的支持，裁判机构会对此进行审查，但如果有约定，将能更好地说服司法裁判机构认可企业调岗的合理性。
在约定相关内容时，应避免过于宽泛的约定，如约定＂在任何情况下企业均可基于生产经营需要进行单方调岗＂，这样的约定是不会得到支持的。
●注重调岗程序的正当性
首先，单方调岗前，企业应有程序正当的意识，注重民主程序，通过集体决策进行决定，甚至邀请工会加入讨论，留下相关的书面记录，避免＂一言堂＂。
其次，要保障员工的知情权、申诉权。调岗决定作出后应及时送达员工，并听取员工的意见，对员工提出的疑问进行解答。建议给予员工合理的考虑时间，有条件的情况下最好可以提供多个选择方案。
●注重调岗内容的正当性
首先，应确保调岗前后的薪资基本相当，避免出现薪资降低。薪资是否完全不可以降低呢？司法实践中并无统一意见，更多的是法官自由裁量权的范畴。个人理解，涉及薪资降低肯定存在风险，但如果降幅不大且有充分合理的理由，也有可能得到认可。
其次，工作地点、工作环境、工作时间尽量维持不变。
再次，避免打击报复和侮辱性的调岗。调整后的岗位应尽量考虑与员工的技能、资质等相匹配，避免出现跨度过大造成劳动者明显不能胜任的情况，如将普通员工调至财务部门，将经理级别员工调至保洁岗位等，均有可能构成违法调岗。
具体而言，用人单位的调岗，一是不能损害劳动者的物質权利，即调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；二是不能损害劳动者非物质权利，即从劳动中获得尊严以及实现自我价值等权益，具体体现在对劳动者的调岗不能具有惩罚性和侮辱性。在不损害劳动者基本权益的前提下，司法机关应允许用人单位自由行使经营和用工自主权，以保障用人单位作为市场经济主体的活力以及用人单位经济发展权益。
作者单位 广东胜伦律师事务所