与中国网络版权法比较研究
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一、中国与TPP网络版权法中的相关内容
跨太平洋伙伴关系协定（简称TPP，下同）是十二个环太平洋国家之间的贸易协定，包括美国、日本等12个国家。经过6年的谈判，现于2016年2月4日在奥克兰正式签署生效。可以说，TPP知识产权内容代表了当今世界知识产权保护发展的最新方向，它加强了知识产权保护力度、增加了保护客体、执行更为严格执法措施。[1]
而具体到网络版权方面，包括最终文本在内的三个文本中都有专章＂INTERNET SERVICE PROVIDERS＂（互联网服务提供商）描述。其是否规定了更高更严格的要求，是否会像特别301条款一样对中国产生挑战，都迫切需要将TPP与中国两方在规制方面的比较，以让我国更从容的面临TPP在网络版权方面的挑战。
在中国，网络版权严格来说并不是一个专业的法律术语，它是指网络环境中的著作权保护，而其中网络著作权是指版权人及其权利人对其受法律保护的作品在网络环境下进行传播而专有的权利。[2]而TPP中对于网络版权的界定，则是参照美国的相关界定。在1976年颁布的《美国版权法》中，认为版权人及相关权利人拥有复制、发行、展出、表演和演绎等5类专有权利（第106条），版权人及相关权利人有控制享有版权的国外输人复制或录影和录音等作品的权利（第602条），凡违反上述规定版权人的专有权利的行为，均属侵权行为（501条）。[3]
就立法而言，我国国务院先后出台了《电信服务标准》、《互联网信息管理办法》等一系列规定，强调网络服务商的自身定位和侵权责任归属问题。新出台的《著作权法》年大幅调整旧的《著作权法》的规定，并新添了网络著作权保护的相关条款，强调作者对权利人的管理權，其他人不得在未经许可情况下，私自侵占其作品或其技术手段，并新增了原版作者独立的＂信息网络传播权＂。其中《信息网络传播权保护条例》参考了美国版权法的规定，较为全面地规定了互联网的各类法律问题，开拓出我国知识产权保护的网络新时期。[4]
在2016年正式签署的协议中，TPP该章节第一条明确要求各缔约方应确保法律补救措施可供权利人处理网络版权侵权，并应建立或维持有关在线服务提供商的补救措施和最后安全港。总的来说，TPP从互联网服务提供商及权利者的角度，要求各国政府予以立法，提供执法程序以允许权利人进行有效的行动打击知识产权章节所说在网络环境发生的版权侵犯（包括相关权利）。
二、中国与TPP网络版权规制的差异
根据2015年维基百科泄露的TPP知识产权附件最终版本，与中国的差异集中在＂INTERNET SERVICE PROVIDERS＂（互联网服务提供商）。该章节中共有九条。
其依次涉及的方面有：①有关在线服务提供商（就是法律互联网服务）的补救措施和安全港②各国解决相关侵权行为须有的法律规制③在线服务提供商的反通知义务④金钱救济⑤诉讼程序的规定⑥责任的抗辩⑦宣示性条款。
鉴于中国有关网络版权法的相关法条均来自于TRIPS，其与TPP的差异并非巨大。就①有关在线服务提供商（就是法律互联网服务）的补救措施和安全港而言，我国的《国务院关于修改〈信息网络传播权保护条例〉的决定》借鉴移植了美国《数字千年版权法》（DMCA）的＂避风港＂原则.与原则与TPP的补救措施和避风港相类似。例如就金钱救济限制而言，该条例第十九条规定与TPP第一款（b）项类似。
但就具体而言，TPP详细规定了限制的内容包括（a）传播，递送，或者提供网络资料间的链接时并未修改其内容，或在该技术过程中自动完成的对该材料的中间性的和短暂性的存储；（b）通过自动化方法实现高速缓存；（c）通过用户的提示，存储在于由网络服务提供商或为互联网服务提供商控制或运营的系统或网络上的资料；和（d）用网上的信息位置工具（包括超链接和目录），指引或连接用户到某一信息的位置。但中国并未如此详实规定。
就②各国解决相关侵权行为须有的法律规制而言，TPP要求（a）互联网服务提供商在获得实际知识，迅速删除或无法访问他们自己网络或系统上的资料，或认识到侵权是很明显的事实或情况，比如像从权利持有人或其授权代表收到涉嫌侵权的通知.（b）一个因特网服务提供商，因基于善意删除或丧失网络信息的链接，并且与（a）款所述一致，应当免除任何责任，只要其提前或之后及时采取合理的步骤通知权利人其材料被删除或禁用。
词条规定了红旗原则，中国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个原则。该条例中规定，网络服务商必须＂不知道也没有合理的理由应当知道＂盗版的存在，才能获得＂避风港原则＂的庇护。[5]上海大学知识产权学院副院长、教授许春明表示，避风港原则可能不避风，在判定网络侵权时，红旗原则应优先于避风港原则。[6]这与TPP都建立了一套网络著作权侵权纠纷＂通知与删除＂的简便程序，为互联网服务提供商间接侵权的认定提供了一个较为明确的标准。
TPP明确规定了③在线服务提供商的反通知义务，＂反通知＂规则又为网络用户提供了有力的救济途径，避免其民事权益及言论自由遭到不当损害，因此具有重要的意义。[7]
2014年，我国出台的《网络侵权责任司法解释》第六十四条明确规定了＂反通知权利＂：网络用户接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的内容未侵犯＂被侵权人＂权利的，可以向网络服务提供者提交书面反通知，要求恢复被删除的内容，或者恢复与被断开链接的内容。
在④金钱救济方面，TPP中明确规定的＂每一缔约方应保证其法律制度提供真针对故意在通知和反通知中作出重大虚假陈述并因互联服务提供商对该虚假陈述的信赖而给任何利害关系方造成损害的任何人的金钱救济＂。鉴于金钱救济是最有力的打击方式，我国2013年1月30日《国务院关于修改〈信息网络传播权保护条例〉的决定》修订，第十九条亦有详细规定。
在⑤诉讼程序的规定方面，TPP要求每一缔约方应按照该缔约方的法律体系与正当程序和隐私原则，规定司法或行政程序，使已经提出法律上充分的版权侵权诉请的版权所有人迅速从互联网服务提供商处获得由该提供商占有的能够识别涉嫌侵权者的信息，在寻求该信息是为保护或实施该版权的情况下。＂我国并无此相应规定。
在⑥责任的抗辩方面，TPP规定＂非因特网服务提供商本身导致的故障，不负责任。此外，不妨碍一缔约方法律制度对版权规定的其他限制和例外或其他任何抗辩＂，即所谓＂有权利必有救济＂，有救济必有权利，但我们也要合理的考虑到，例如网络服务提供者的非专业辨别性，和由于技术限制无法辨明的侵权行为。《国务院关于修改〈信息网络传播权保护条例〉的决定》明确规定了网络服务提供者具备一定规定条件时，不承担赔偿责任。
关于第⑦宣示性条款部分，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条示明：＂人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益＂，这一原则性规定与TPP的宣誓性条款＂各缔约方应认识到在履行本条规定义务的过程中把对权利人和互联网服务提供商的影响纳入考虑的重要性＂相类似，此原则可弥补立法之不足，给法官一定的裁量权。
三、中国网络版权法面临的TPP挑战与发展的方向
两方面立法的差异详细体现在两方面：一方面是规定的细致上，例如TPP要求明确其第一条所说的＂限制＂应该包括下列有关机能：（a）传播，递送，或者提供网络资料间的链接时并未修改其内容，或这些资料在中间和短暂的储存通过某种技术处理的过程自动完成；（b）通过自动化方法进行高速缓存；（c）驻留在系统上或通过网络或服务提供者控制或经营的资料，通过用户的指示存储；和（d）用网上的信息位置工具（包括超链接和目录），提供或连接用户到某一信息的位置。相较而言，中国并无如此细致的规定。
我国目前的网络版权保护环境与TPP签署国的国情有巨大差异，国民也愿意忍受以广告变相收费的方式，因此许多网络服务商甚至愿意其他网站超链接到自己的主页，以获得更多的广告方式，他们不能容忍的只是其他网站利用技术抹去其广告。因此像TPP上述的规定中，如此详细的规定限制的各方面于中国国情而言，并不适合照搬适用。中国目前的网络版权相关法律已经可以涵盖解决现有的问题。因为网络版权侵权的多样性，更多的赋予了法官自由裁量权。但法官的水平参差不齐，这也是一大问题。本文作者认为，本条的差距存在具有合理性，当中国的网络版权环境发展到同英美高度时，才有限制的必要。
另一方面，TPP要求＂每一缔约方应按照该缔约方的法律体系与正当程序和隐私原则规定诉讼程序，无论是司法或行政，使有足够理由请求因侵犯其版权法律索赔的著作权人，迅速从提供商占有的联网服务提供商处获得涉嫌侵权的信息，其中这样的信息有寻求该版权的保护或强制执行目的。＂从理论上来说，当权利人在看到其版权收侵犯时，为最大的保护其维权手段，应在明显处标有＂举报＂的字样等。例如百度文库在文章上方有明显的＂举报文档＂的链接，通过链接，权利人在证明自己身份后可以要求百度删除相关侵权文档。但是遗憾的是，中国相关法律和行政法规并未明文规定某种诉讼程序，可以让权利人迅速的获得涉嫌侵权信息。TPP中将该信息，限定为＂有寻求该版权的保护或强制执行目的＂，即权利人应当在保护或强制执行的目的下，拥有某种公权力的救济，并不单单仅限于现存的用户和网络服务商的直接交涉。因为站在技术至高点的网络服务提供商若不提供相应信息，权利人甚至可能在诉讼时无法提出明确的被告。虽然权利人可以网络服务提供商为被告，但只要其证明符合＂避风港＂政策，撤销该侵权文档即可。并不能使真正的侵权者受到应有的处罚。相信随着网络实名制的渐渐推广，相应的追踪侵权人诉讼程序也将会被规制。是权利人的网络版权得到更全面的保护。
网络侵权设计的问题较为专业，因此通过技术手段来保护网络版权环境是最安全也是最实用的方式。并且如果网络版权法律制度的建设在很大程度上落后于网络技术的发展，那么该法律制度也就失去了其应发挥的作用及应有的价值。[8]根据网络传播法的规定，有关网络技术部门应对版权采用技术措施加以保护。从这个规定来看，版权人可以对合作者提出要求。网络服务商可以通过控制访问的措施来保护版权，也可以升级不同类型的访问限制方式，如网络登录密码以及网络登录口令等网络技术手段来限制用户访问。
另外一种防范措施是控制使用。控制使用措施是根据作品使用许可进行设置。如阅读的内容不能复制和剪切，只能单纯进行阅读，对用户指定这种方法来阅读就可以对文本的使用进行限制，不至于文本随意被人复制而侵犯版权。
我们无法保证，特别301会再一次重演。因此要积极关注以美国为首的TPP有关知识产权条款，是具有重要意义的。因此我国有必要就网络版权方面出台更细致的行政法规。在实体法方面，首先加强对＂网络服务提供商＂的规制，防止其利用避风港和红旗原则，被动地进行侵权现象的消除。
其次对于权利人提供更为细致的权利列举，方便其维护权利。在程序法方面，提供给权利人清晰的维权途径和获得侵权信息的途径，而非至其于被动的地位。此外，行政救济措施在当前还是必不可少的，可以成立专门的网络侵权办公室解决网络版权侵权问题，确立特定的部门处理相关侵权问题会更方便管理，对问题处理地一针见血，提高解决网络版权问题的效率。
再者，由于网络本身就具有虚拟性、广域性和无边界性等特点，所以实施侵权行为的终端设备很可能有多个且存在于不同的地域域，这就意味着原告的管辖权选择有很大的余地，基本上任由其选择需要的法院进行管辖。这种情况对我的司法资源的分配以及合理利用都是非常不利的，实际情况也确实有这样的问题存在，我国大部分的网络版权侵权案件的审理都集中到了北京市各级法院。网络版权侵权案件与传统的版权侵权相比虽然其行为模式发生了一些变化，但是其侵权本质并未改变。所以在确定网络版权侵权行为的管辖时，可以考虑在原有的版权侵权理论中加入对网络侵权特征的考虑，建立一种能在网络环境中适用的版权侵权案件管辖权的新模式。最后，在刑法救济上，当前刑法第二百一十七条规定了侵犯著作权罪，在这个罪中可以明确网络方式的侵权也在改罪范围中，加强对网络侵权惩罚的力度，增加罰金的数额，与TPP中金钱救济的规定相呼应。
参考文献：
[1]参见陈利＂知识产权国际强保护的最新发展――《跨太平洋伙伴关系协定》＂，载《知识产权》2011年第6期。
[2]参见刘鼎杰，杨韵：＂美国版权法网络侵权制度对中国版权法中网络保护的启示＂，载《编辑之友》2011年第8期。
[3]同前注[1]。
[4]同前注[1]。
[5]参见《百度文库博弈作家呼唤互联网立法》，第一财经日报，2011年4月1日。
[6]知识产权教授谈侵权：红旗原则优先于避风港：http：//www.donews.com/original/200912/525450a6141842
d3bd5abe8a24967701.shtm，2016年4月7日最后访问。
[7]参见熊文聪：《避风港中的通知与反通知规则》，载于《比较法研究》2014年04期。
[8]参见于琪：《网络环境下版权保护的法律探析》，云南财经大学，法律（专业学位），2014，硕士。