论过失犯的构造
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摘 要：旧过失论认为过失犯的重点在于结果预见义务，过失仅仅为责任要素。修正的旧过失论认为，在过失犯的客观层面，实行行为需要具有实质的危险性。新过失论在旧过失论的基础上提出，它认为过失不仅仅是责任要素，也是构成要件要素、违法要素，过失犯的中心在于结果避免义务。超新过失论只要求对于危害结果具有一定的危惧感即可，不要求具体的预见可能性。
关键词：三阶层犯罪论体系;旧过失论;新过失论;超新过失
一、新、旧过失论与犯罪论体系
旧过失论、新过失论与三阶层的犯罪论体系的联系十分紧密。古典三阶层构成体系主张构成要件符合性和违法性都是纯客观的判断，行为的主观面则一律属于责任阶层考察的对象，故在该体系之下，对过失犯的构造的讨论，也必然是将犯罪分为客观面和主观面，把过失与故意相提并论，认为是罪责要素。然后到了新古典三阶层犯罪论体系，其提出了主观的和规范的构成要件要素，颠覆了构成要件要素都是客观而无评价色彩的看法。在违法性判断阶层，承认了有超法规阻却违法事由的存在;罪责部分，对故意和过失的定位依旧没变，并以期待可能性作为一般的阻却责任事由。之后，新古典阶层构造和受目的行为论影响而确立的构造进行结合，形成了新古典暨目的论综合阶层体系，此犯罪论体系在构成要件阶段即考虑故意、过失要素。随着阶层体系的不断发展，新过失论在旧过失论的基础上被提出，认为过失不仅是有责性的问题，同时也是构成要件与违法性的问题。
二、旧过失论
1.旧过失论
旧过失论立论于结果无价值论，认为只有行为造成了实际的危害结果，才能将其作为刑法所规制的对象。但是旧过失论并没有将实行行为明确。旧过失论中的重点在于预见可能性的有无。判例、通说认为，这里的预见可能性的对象，只是预见到不知会发生什么抽象的结果还不够，应该是构成要件结果以及该结果发生的因果关系的基本部分。所谓＂因果关系的基本部分＂是指只要对该事实存在认识，就可以肯定对结果也具有预见可能性的那些预兆、经验事实等。在旧过失论看来，这里的预见可能性必须是高度的预见可能性，换言之，必须是能在某种程度上比较容易就能预见到结果的发生。不过需要注意的是，比如说中彩票一类的事，行为人在买彩票时很自然地就可以想到有可能中大奖，但是实际上能够中大奖的几率微乎其微，可是这对该事件的高度的预见可能性没有影响。
2.修正的旧过失论
修正的旧过失论并不是一个相对于旧过失论的全新的关于过失犯构造的全新理论，它只是在客观方面限制了过失犯的实行行为。我们都知道，故意犯中，实行行为要求存在危险性，并且该危险性现实化为侵害结果时，才能认定其具有构成要件该当性。那么，既然过失犯与故意犯在客观层面没有差别，过失犯中的实行行为理所应当有一定的限制，必须是具有一定实质危险性的行为。当过失犯的危险性现实化后，就应认为其满足的客观构成要件，然后再在责任层面讨论过失的问题。主张对过失犯的实行行为性进行限制的修正的旧过失论逐渐成为一个有力的学说。但是在桥爪隆教授看来，修正的旧过失论与其说是对旧过失论做出了修正，不如说是对于本来就有必要进行的客观限定，再次进行了确认。
三、新过失论
1.新过失论
相比于说新过失论立论于行为无价值，说其为结果无价值、行为无价值二元论更合适。与旧过失论有差别，结果回避义务才是新过失论的中心。在新过失论中，预见可能性于结果回避义务而言，是它的前提条件，在有预见可能性的前提下，行为人才被科以防止结果发生的义务。在有预见可能性的情况之下，行为人如果履行了结果回避义务，即便发生了法益侵害结果，也不能认定成立过失犯。由于作为违法要素的过失，是以预见可能性为前提科以结果回避义务，因此，即使是作为过失犯构成要件客观方面的客观注意义务，也不能说完全是客观的，过失犯的构成要件，不可能像故意的构成要件一样，完全区分主观方面、客观方面。从这种角度上将，故意犯与过失犯在构成要件阶段的构造就存在巨大的不同。而作为责任要素的过失是以行为人的能力为前提，这里避免结果发生的能力，包含了预见危害结果发生的能力和排除危害结果发生的能力，是主观的注意义务，因为我们都知道，不法是一般的，罪责是个别的。
尽管新过失论在旧过失论的基础上有所发展，但是新过失论本身仍然存在许多问题。有学者提出，如果按照每個案件的具体的情况来决定基准行为的话，基准行为将会变得不明和恣意。如果采取一定的标准，就将会援用行政法规上的义务，过失犯本身的意义就变得不明显。
2.超新过失论
超新过失论又被称为危惧感说，1974年的＂森永奶粉案＂使得藤木英雄等日本刑法学者提出了该说。在＂森永奶粉案＂一审时，法院以不具有预见可能性为由判决无罪，但是二审法院撤销了一审法院的判决并发回重审，最高裁判所也支持二审判决。一审在重审本案时指出，由于森永工厂生产奶粉产量十分大，且销售范围广，针对的人群主要是婴幼儿，如果一旦在奶粉中混入了有害物质，造成的后果将会是巨大的，因此在此时不应当要求存在具体的预见可能性，而是只要存在对于某种危险的危惧感即可，虽然可能对该种危险是什么具体的危险不清楚，但是只要存在一定的危险，就需要承受一定的合理的负担。森永工厂在使用第二磷酸苏打生产奶粉时，相对于消费者处于保证人的地位，则森永工厂负有检测第二磷酸苏打是否达标的义务，并且其也同时具有该条件，可森永工厂未履行该注意义务，致使有毒物质混入奶粉中，从而判定生产课长有罪。
超新过失论是一种结果论，它并未探讨行为之时的预见可能性问题，只要求具有某种危惧感即可，但却在结果发生之后要求人们采取一种事后才明白的避免措施，这属于是结果归责。超新过失论对于行为人的要求过于严格，并且扩大了过失犯的范围，因此受到了大谷实、大冢仁、三井诚等学者的批判。
四、本文的立场
超新过失论将危惧感作为预见可能性的内容，难免会陷入结果归责的境地，危惧感并不是一个十分明确的概念，在无法判断何种心理状态才可以称之为具有危惧感的情况下，对于预见可能性的判断可能存在错误。况且，在现代社会，很难说做什么事是没有危惧感的，如果在任何存在危惧感的场合都要求行为人采取一定的避免措施，对于行为人来说要求过于严格，反而丧失了过失犯的处罚意义。如果要求对于结果的预见可能性是具体的预见可能性，那么修正的旧过失论与新过失论在许多场合下得出的结论是一致的，它们不同的只是过失是责任要素还是构成要件要素、违法要素。
新过失论中将从基准行为的逾越作为过失犯的实行行为，而此处的基准行为究竟应当将什么作为标准，如果将行政规范中规定的相关义务作为基准行为的标准，那么过失犯是否就沦为了违反行政规范行为的结果加重犯。因此，新过失论中的基准行为的确定是一大难点，不能将是否违反行政规范作为确定过失犯中过失的有无的标准。例如，A机动车与B机动车一前一后正常行驶，行驶过程中B机动车逾越了两车间的安全距离，此时A机动车突然急刹车，A与B机动车发生碰撞。并不能因为B机动车超越了相关道路交通法的规定，而直接确定B机动车存在过失。
修正的旧过失论中，如果在行为存在一定危险性的场合，行为人实施了避免结果发生的措施，使得行为不再具有实质的危险性，从而不满足过失犯的客观方面，也就不存在过失犯的问题。相比之下，修正的旧过失论能够更加准确地划定过失犯的范围，并且在实务操作过程中对于判定是否存在过失更加简便。
参考文献：
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[4]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007.
作者简介：
程晨（1995.9～ ），女，汉族，硕士研究生在读，研究方向：中国刑法。