盗窃三轮车内熟睡被害人的财物是否构成扒窃
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扒窃犯罪在司法实践中普遍存在甄别难题，现有规定不能完全现实案件。笔者试以案例更加深入辨析扒窃的各项实质构成要件。
案例：2018年某日凌晨2时许，被害人张某在驾驶三轮车过程中产生倦意，就将车子停在马路边，车门未上锁，手机放在车内的前挡风玻璃处，自己就坐在三轮车的驾驶座上睡着了。清晨4时许，犯罪嫌疑人李某散步时趁被害人睡着之际，从张某三轮车车窗内伸手进去盗窃其手机。案发后经鉴定，该手机价值人民币98元。
公安机关认为李某行为系扒窃构成盗窃罪，移送审查起诉。但检察机关认为，三轮车是交通工具，三轮车内部非公共场所，除非将三轮车整体视为可随身携带的财物，但显然不是，故不构成扒窃，作出不起诉决定。还有意见认为被害人处于熟睡状态，对近身财物的控制力减弱，一般不认为是随身携带的财物。
该案的争议焦点：一是在公共场所的三轮车车厢内能否认为是在公共场所，二是被害人处于睡着状态下对财物的控制能力减弱，近身财物还能否认为是随身携带的财物。
一、笔者认为三轮车厢是一个相对隔离于外界环境的半封闭空间，不能视为公共场所
1.公共场所的定义和特征
《刑法》第291条＂聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪＂，对公共场所的定义采用列举式的定义，即＂车站、码头、民用航空、商场、公园、隐剧院、展览会、运动场或者其他公共场所＂。其基本具有人员的高流动性、密集度，人员相互间的陌生性，活动的公开性等特征，符合公众对公共场所的常情常理认知。这是一个客观判断标准，认定不随时间和人数的变化而改变其应有属性，比如夜间的网吧或者公共汽车，并不因为夜间、人数稀少而改变其应有属性。
2.为何主张在公共场所或者公共交通工具
笔者认为该立法考虑的因素，是实践过程中的打击障碍和打击紧迫性。第一，陌生人之间有个安全距离的概念，特别是在公共场所或者公共交通工具上，被害人会保持警惕心，这就要求扒窃行为人具备技能和胆量，反映其主观恶性;第二，较常会有共同犯罪，盗窃与掩护相配合容易既遂;第三，扒窃人会随身携带案工具，在公共场所可能会有不特定人员的人身伤害;最后，就是该作案行为的习常性，这本来也是盗窃犯罪的通性，以行为人刑法来看待，就是这类行为人通常具有工作惰性，容易陷入犯罪循环圈。而相比在非公共场所区域发生的盗窃，比如封闭的单位大楼、户内、轿车内，被害人因为有安全的空间感，对财物的持有警惕心会下降，作案相对容易，原本的盗窃罪名能够在刑法范围起到应有作用。
3.三轮车车厢非公共空间
本案案发地理位置在市区街道属于公共场所，虽然案发时间在清晨，但公共场所的属性不因清晨、人迹较少发生改变。
车主在车内休息期间，车辆未上锁，车窗打开，仍属于有一定与外界阻挡，但未与外界完全隔离的状态。公安机关认为犯罪行为发生在公共场所，可以是在公共场所一个较小的私人控制的空间内。本案被盗财物在改装的三轮摩托车内，车窗敞开，任何行为人在路上就可以完成盗窃行为，符合扒窃标准。公安机关混淆了私人控制空间的理解，将他类案件的概括直接推论及本案。以往认定公共场所一个较小的私人控制的空间，是在于私人控制的空间被人所携带，依托于人的携带行为，认定了扒窃，而三轮车并不能被携带，这已经超出了携带的语义范围。
笔者分别从公共场所和公共交通工具两个角度论述三轮车厢不属于公共场所的理由：
本案中盗窃实施行为人确实立足在马路上这个公共空间，但他的肢体通过三轮车窗伸进了相对隔离的三轮车空间内，被害人在三轮车空间内，发生的盗窃行为仍旧是在车内。评价一个空间是否是公共场所的延伸，要视其依托的中介，举一个在闹市区户的例子，不能因为有门未关而延伸了公共场所范围，认为户内也能视为公共场所，同样，三轮车与闹市区不能因为未关窗而融为一体。此外，行为人在路上并无构成对他人人身安全的现实紧迫威胁这个实质性的评判标准。即使在闹市区一个住宅发生盗窃贴身财物的行为，仍然因为房屋的空间相对隔离不构成扒窃。因此，该案中三轮车是一个相对阻隔于公共场所的空间，伸手进三轮车厢也不能认为是在公共场所行扒窃。
从公共交通工具角度分析。三轮车在营业期间被评价为交通工具，交通工具的认定不做是否开窗的区别。虽然三轮车本来是一个针对人群不确定的交通工具，但三轮车承载人数有限，区别于公共汽车承载能力，不能视为公共交通工具，司法解释已经规定，在公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物，才能认为是扒窃。
二、第二个问题，笔者持肯定意见，被害人意识状态减弱不影响对随身携带财物的认定
1.＂随身携带财物＂的认定标准
司法解释出台后，＂随身携带＂在具体案件中的适用，理论与实物界争议较大。张明楷主张＂在火车、地铁上窃取他人置于货架上、床底下的财物，均属于扒窃＂[1]。对此，两高认为＂对于被害人携带，但不随身携带，而是放在触手难及地方的財物，如乘坐公共交通工具时放置在行李架上的财物，不应认定为随身携带＂。但最高法持＂贴身说＂，最高检持＂近身说＂。在一定程度上而言，是否危及人身安全，与距离人的身体远近并没有直接的正比关系[2]。2015年浙江省高院、省检察院、省公安厅印发《关于办理盗窃刑事案件的若干意见》，司法实践就引用了＂随手可及或者触手可及＂的近身说，运用常情常理来判断财物与人身的＂一体性＂。该争议在实践应用暂告一段落。
2.被害人意识减弱是否影响对＂随身携带＂的认定
有观点认为，被害人熟睡对近身财物的控制力减弱，改紧密控制为松弛支配，脱离了近身的原有之意，一般不认为是随身携带的财物。笔者对此有不同的意见。一是从刑事政策与司法实操性角度，无法提供甄别的明确标准。二是，人的睡眠分为非快速眼动（NREM）、快速眼动（REM），两者交替一次即完成一个睡眠周期。不同阶段有不同的觉醒，通俗说，有的人睡觉警觉，他人的手伸到身边就会醒来。而深度睡眠的人，即使伸手从其怀中掏取财物也不会致其醒来。盗窃行为人和司法工作人员不可能判断被害人是否熟睡，只能看到睡着的模样，据此是无法判断被害人是否处于意识减弱，控制力明显削弱的程度。故不能也没必要就行为人的睡眠程度差异来区分是否减弱控制能力以及程度。
综上，笔者认为盗窃闹市区三轮车上熟睡车主的触手可及财物不能认定为扒窃。
参考文献：
[1]张明楷著.刑法学[M].第四版第881页，法律出版社，2011年10月.
[2]车浩.窃取他人骑行电瓶车车篮内的财物是否属于扒窃[J].刑事实务，第408页.