开放天空协议模式的比较研究及对我国的借鉴意义
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崔泽林 孙嘉威 张兆宸
摘 要：天空开放是国际航空运输管理自由化的必然趋势，这一管理方式的国际法基础即为开放天空协议。放眼世界，较为成功的天空开放管理所依据的开放天空协议主要存在两种模式——国家式开放天空协议模式与区域式开放天空协议模式。美国模式起源较早、自由程度高;欧洲模式起步晚、统一程度高。两种模式在航线表、航权、运力、时刻、指定航空企业等方面均有不同。随着我国与大量＂一带一路＂沿线国家签订航空协议，这两种开放天空协议模式在条款上与我国标准条款的区别对我国开放天空建设存在较大的借鉴意义与价值。
关键词：开放天空;航空运输;一带一路
一、开放天空协议与开放天空协议通航模式的内涵与特征
自1944年《国际民用航空公约》在芝加哥签订以来，世界民用航空产业进入到了一个高速发展的阶段。《国际民用航空公约》对于领空主权、定期航班、不定期航班、禁区等一系列对于国际民用航空产业互通发展、各国空域协调互助的基本问题加以了规定。但是，对于各国公共航空运输的基石——定期航班的通航问题，特别是在航权的互相交换、运力运价的确定、指定航空公司数量、国籍条款等一系列国际航空运输管理体系中对于完全排他式的领空主权加以限制、突破并作为国际航空运输通航基础的授权问题上并未作出具体的规定。这一情况与当时国际航空运输产业在各缔约国间发展不均的情况是密不可分的。
随着国际民用航空产业的发展，各国不均匀的航空产业现状诞生了对于通航模式完全不同的诉求。作为国际法的最为普遍、常见的渊源，各国诉诸于利用国际条约在不突破公约义务与其他条约义务的前提下进行平等的航权互换，借以找寻最适合自己航空产业发展的通航交换模式。各国采用航空双边协定的方式对于航权内容、运力、指定航空公司等民用航空航权互换的最基本内容与他国进行了确定。而对于美欧等航空产业足够发达、谋求更为广远的航空自由化的主体而言，经过不同的实践方式，一种被称为＂开放天空＂的民用航空航权互换模式经由大量的国际法文件得以了确立。随着我国与大量＂一带一路＂沿线国家签订航空双边运输协定，并加大力度投入民航强国建设，分析并理清开放天空协议通航交换模式并对其优势部分加以借鉴是必不可少的。
（一）开放天空协议
签订背景与定义：
＂开放天空＂这种通航交换模式最早起源于美国。在二十世纪七八十年代，美国首先试图在国内航空产业管理上进行较为宽松的管理，随后试图将这一宽松的管理方式扩展到其与他国的国际航空运输之中，这种对于航权等航空运输重要权利义务宽松管理的方式即为本文所称的＂开放天空＂。从1987年12月欧共体通过的航空自由化的第一个＂一揽子＂方案开始，欧盟开始在成员国范围内逐步减少相互限制，推进欧洲区域航空一体化，而美国亦从1992年与荷兰签订第一份＂开放天空＂协议，截至2019年3月，美国已经与超过100个国家间订立了开放天空协议。根据这些具体实践情形所包含的目的、特征与這些作为＂开放天空协议＂外延的具体协议，我们可以将开放天空协议界定为——各缔约主体之间为推动国际航空运输管理自由化，在航权类型、运力运价确定、指定航空公司数量、航空公司国籍等重要民用航空运输管理方面由缔约主体在各航权交换协定的基础上加以进一步放宽限定、具备显著减少公权力对民航管制特征的国际条约。
（二）开放天空协议通航模式
1.开放天空协议存在区别的构成要件要素
纵观世界各国的开放天空协议样本以及订立后对于航空运输产业的具体促进作用，而开放天空协议条款上存在内容归属相同但具体规定不尽相同的条款，这些条款组合成为了一份完整的开放天空协议。这些条款所规定的内容即使开放天空协议的构成要件要素。其中有些要素基本相同或并没有实质上影响效果，在此本文不做深入讨论，而有一些构成要件要素由于不同的开放天空协议规定，在内容上呈现不同的表现且对于缔约方相互同行产生了实质影响。这些构成要件要素组成了不同类型的开放天空协议，而且这些要素决定了其航空运输自由化程度的大小。
2.开放天空协议通航模式的定义
即在开放天空协议条款上对于缔约方交换航权种类、订立双方主体地位、运力运价确定、指定航空公司数量、航空公司国籍限制等构成要件要素组合起来后存在对于航空运输管理自由化实现能力不同而形成的开放天空协议在条款规定上的独特体系。
二、两种典型开放天空协议通航模式辨析
开放天空协议作为协议双方大幅突破传统领空主权的国际条约，其签订与否显然与协议方的航空产业发展息息相关，从当下的开放天空协议实例来看，最早实践且最成功的实践均发生在美国、欧盟等航空产业发达地区。欧盟各国之间订立了旨在推动区域一体化的一系列协议。这些协议涉及多方主体，是多个国家之间通过同一协议一次性放开通航管理的开放天空文件。这些组合成为了区域式开放天空协议。
（一）区域式开放天空协议通航模式的定义
区域式开放天空协议通航模式，指签订条约的进行开放天空的国家在相对固定的某个政治区域内，借由国际组织的航空运输管理，对于航权、运力、运价、航空公司指定、国籍经由一份多边的航空运输协定加以确定，并诉诸区域性国际组织对所开放的区域航空运输进行统一管理的一种用于诸国通航的开放天空制度体系。
（二）区域式开放天空协议通航模式的特点
由于其订立受国际组织影响，区域式开放天空通航在管理上具有依赖性。协议并非和单一国家订立，因而主体上具有限缩性。受区域合作促进影响，航权、运力、运价条款上具有普遍自由性，航空公司数量指定条款具有产业决定性，航空公司国籍条款具有区域内任意性。需要注意的是，这些特点是从宏观的角度出发的。
三、两种主流开放天空模式的异同
（一）两种开放天空协议通航模式的共同点
1.开放天空协议条款都比三种通航条约以及普通双边运输协议更自由
两种主流开放天空协议通航模式在条款上共同点主要体现在航权、运力、运价、航空公司数量指定、国籍限制这些开放天空协议构成要件要素上，在各国、区域性国际组织相互缔约中对于航权最低也相互开放了第一到第五航权、对于运力运价等条款最低也要求双方逐步取消、对于航空器数目指定，在各国立法中最多赋予了事故调查的结论具有安全建议的功效，在原则上航空事故调查的立法都不是为了归责于责任主体，而是为了航空事故调查找出事故真相。
2.开放天空订立主体具有相对封闭性
如上文所述，两种开放天空协议的主体是受到区域组织、国与国这种具体又明确的主体区分限制的。开放天空的开放基本只体现在航空运输条款的开放、空域管理安排的自由上，对于一份开放天空协议，其成员方的范围是受到限制的。不过这种限制也受到了美欧OSA的挑战，由于至今并无第三方国家加入美欧OSA协议之中，目前仍可以表明开放天空协议参与主体是相对明确、可区分的，开放天空协议的辐射范围是封闭确定的。
（二）两种主流开放天空协议通航模式的不同点
1.航权、运力、运价开放程度不同
由于区域式开放天空协议可以依凭区域性国际组织确立开放天空范围、相互增进互信，因而受到全区域内航空运输产业发展状况的限制，如果不能满足全部主体需求就会导致订立失败，因而开放程度各有不同。如欧盟开放天空协议在条款上取消了航权、运力、运价的限制。而APEC中对于航权、运价、运力做出的规定都是要求进行逐步废除，而非直接开放。而ASEAN则限定了东盟间任一城市享受不受限的第一到第五航权，而对于运价则运用概括条款进行了限定。而国家式开放天空协议是美国主导下双方自愿签订的，由于美国一开始的目的就是在全世界推广自由航行、天空开放，因而国家式开放天空协议的开放程度是较高的，美国的开放天空协议实践在条款上取消了对于航权、运力、运价的限制，而由市场来对相互通航往来分配进行决定。
2.主体范围不同
由于区域式开放天空协定实质上是区域性国际组织内部的产物，因而主体是确定的，即区域性国际组织内全部成员国，超出这一范围的主体不参与也不具备能力参与区域式开放天空协议。而国家式开放天空协议只要双方具备相同的意愿就能达成，因而美国能从短短的十多年达成了一百多份开放天空协议。只要有足够的国家愿意相互适用开放天空协议，它的范围可以扩展到全球。
四、从＂一带一路＂通航建设上看中国传统航空双边协议通航模式的不足与法律移植建议
我国目前尚未签订任何开放天空协议。对于相互通航的问题，我国依然采用传统航空双边协定的通航模式，并且在我国《民用航空法》中立法确定了国内载运权及以上航权是不能与他国互赋交换的。这种通航模式是由我国具体航空运输产业发展、国内政策、加入的国际条约等一系列原因所共同决定的;这一模式经过了长期实践，已经使我国与125个国家相互通航。但这并不意味着我国的双边协定通航模式是不需要改变的，开放天空协议通航模式能为我国民航产业发展提供另一种可能。
（一）从我国与＂一带一路＂沿线国家通航现状考量
实施＂一带一路＂建设，互联互通是关键，交通运输是基础。＂一带一路＂倡议所涉及国家总计65个，截至2018年8月，我国已与62个＂一带一路＂沿线国家签订了双边航空自由化协定。这些协定虽促进了我国与沿线国家民航方面的合作与共同发展，但在资源分配、运力运价、纠纷解决机制等诸多方面仍存在着某种程度的不足。提出相关建议，促进问题的解决，对我国与＂一带一路＂沿线国家的民航业发展都大有裨益。
（二）从＂一带一路＂航空运输建设未来的考量
＂一带一路＂航空运输建设如果选用开放天空协议模式通航，最直观的问题就是＂一带一路＂并不是具备明确管辖机构的国际组织，我国也不是美国那样的民航强国。但诚如美欧间OSA作为两种开放天空协议通航模式的一次演进，我国与＂一带一路＂沿线国家也可以依凭开放天空协议中对于我们民航建设具有积极作用的方面，进行我们自己的开放天空协议通航模式构建。从开放天空协议的理论研究与缔约实例来说，美国通过经年累月的尝试，已经探索出了一条一家航空强国与其他国家间自愿、平等、相互开放的自由天空之道，当然可以在＂一带一路＂经济建设、民航产业情况的基础上通过对两种通航模式进行借鉴、融合，开发出具有中国、＂一带一路＂特色的开放天空协议通航模式。＂一带一路＂建设的未来必定是动态发展、不断前进的，选择开放天空协议意味着我们将把＂一带一路＂推向航空运输自由化发展的最前端，这一举动也必会推动全球范围内的航空自由化的发展。
（三）从我国民航实际发展需要的考量
在确定是否要选择开放天空协议通航模式时要与我国民用航空产业作为朝阳产业的现实相配适。开放天空协议的历史与现实都证明了它是民航产业较为发达或是区域融合较为适当的国家间打破壁垒、追求自由通航的产物，没有足够雄厚的民航产业基础是不会诞生出真正能够适用的开放天空协议的。随着2018年过去，我国航线总数达到4206条，其中国内航线3420条、国际航线786条。去年一年，新辟国际航线167条，其中涉及＂一带一路＂国家航线105条。我国民航全年共完成固定资产投资810亿元。全年新开工、迁建运输机场9个，新增跑道6条、停机位305个、航站楼面积133.1万平方米。我国的民航产业已经值得获得一种更为开放、自由的通航环境。市场的挑战也会为＂一带一路＂的建设、我国民航产业的规制做出更为方便的监督。从我国民航实际发展来看，开放天空协议是值得在＂一带一路＂尝试的。
五、结语
开放天空协议已经在国际航线联营逐渐统一的现在越来越得到普及，而其中区域式开放天空协议通航模式与国家式开放天空协议通航模式从不同的侧面对于开放天空协议的发展与未来提供了借鉴。展望我国与＂一带一路＂沿线国家航空产业发展，我们无论是将其统一为限定区域还是以双边方式不断推行，我国在国际航空立法上的话语权将借由开放天空协议加以扩大并加重，我们已经站在智慧时代的黎明，是否能够抓住开放天空的契机，主导和制定自由天空时代的制度，将决定我们能否在未来的开放天空时代走的更远。
参考文献：
[1]周亚光：《美国航空运输协定的模式演进及我国的借鉴》《法商研究》2017年第4期，第165-172页。
[2]吴建端：《航空法学》，中国民航出版社2005年版，第295页。
[3]黄涧秋：《国际航空法研究》，中国法制出版社2007年版，第 89页
[4]http：//www.apec.org/～/media/Files/LeadersDeclarations/1999/1999_LeadersDeclaration.pdf， 2019 年 3 月 12 日访问。
[5]http：//agreement.asean.org/home/index/5.html，2019 年 2 月 10 日訪问。
[6]Brian F. Havel， Beyond Open Skies： A New Regime for International Aviation， Kluwer Law International， 2009， pp. 425， 428.
[7] See Joint Application of Delta Air Lines， Inc.， Societe Air France， Alitalia-Linee Aeree Italiane-S.p.A. and Czech Airlines for Approval of and Antitrust Immunity for Alli？ance Agreements， DOT-OST-2001-10429-0001， 15 August 2001.
基金项目：本文由中国民航大学大学生创新创业项目专项资助;项目内容：中国与＂一带一路＂沿线国家双边航空自由化协定法律问题研究;主持人：徐小楠;项目编号：201810059020。