论如何认定诈骗罪中的财产处分行为
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摘 要：本文通过一则案例对如何认定诈骗罪中的财产处分行为这一问题进行简单分析。
关键词：诈骗罪；财产处分；信用卡诈骗；＂冒用＂行为
一、基本案情
甲乙丙预谋后，以＂丢钱捡钱＂的方式设计骗局作案。具体操作是，购买冥币作为作案工具，确定作案目标后，甲在被害人前方丢下假钱，乙捡钱并邀被害人一起分钱。此时，甲返回现场要求检查乙及被害人的财物以证明他们未捡钱。为证实他们未将钱存入银行卡/存折中，甲要求向银行（实为同伙丙）查询银行卡/存折中是否有存款记录，趁机获取被害人的银行卡/存折密码。随后甲设定骗局使乙脱身，乙假装担心自己走后被害人会独吞捡来的钱，就要求被害人将身上的财物交由他保管，然后被告人携财物逃离。
二、分歧意见
本案涉及的＂丢钱捡钱＂骗局在全国多地均有发生，但各地检察机关指控犯罪、法院判决、辩护人发表辩护意见时对罪名的认定并不一致，涉及盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪三种观点。
（1）构成盗窃罪。认为被害人只是基于错误认识将银行卡、存折、现金等财物暂时交由行为人保管，主观上并没有对该财物进行处分的意思表示，更没有对银行卡、存折内财产进行处分的意思表示，其认为财物仍在管控范围内，即构成社会观念上的占有。因此，从被害人主观上看，本案并不构成诈骗罪，但行为人违背被害人意志，采用秘密手段获取他人财物，应构成盗窃罪。例如，（2015）广法刑终字第67号刑事裁定书对上诉人称其行为构成诈骗罪而非盗窃罪的上诉意见予以驳回，理由是被告人以非法占有为目的，采取丢包手段骗取被害人信任，取得银行卡及密码，然后在被害人不知情的情况下秘密窃取了财物，其取得财物的手段是秘密窃取而不是被害人基于错误认识处分自己的财产，其行为符合盗窃罪的构成要件。
（2）构成诈骗罪。认为行为人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相使被害人陷入错误认识，被害人基于错误认识将银行卡、存折、现金等财物交与行为人保管，是对该财物的处分，故构成诈骗罪。并认为本案中信用卡和密码都由持卡人自行提供，行为人只是超出授权范围使用，因此，不构成信用卡诈骗罪。
（3）构成诈骗罪、信用卡诈骗罪，应数罪并罚。此观点在认同构成诈骗罪的基础上，认为行为人违背持卡人意愿，假冒持卡人取款的行为构成信用卡诈骗罪。根据我国刑法有关信用卡诈骗罪和诈骗罪的规定，结合特别法优于一般法的规则，对于骗取他人银行卡后冒用的行为应认定为信用卡诈骗罪。但根据罪刑法定原则，对于骗取他人存折后冒用存折取钱的行为仍构成诈骗罪。例如，（2016）浙0226刑初182号判决书认定，被告人采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人信用卡并冒用，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。笔者赞同此观点。
三、争议焦点及评析意见
（1）诈骗罪中被害人基于错误认识而处分财物的行为中，＂处分＂应作何理解？
各国刑法理论及司法实践，通常都认为构成诈骗罪需具备五个要素：诈骗行为即虚构事实或隐瞒真相，被骗者陷入错误认识，被骗者基于错误认识处分财产，行为人或第三者取得财产，财产所有人或第三人遭受财产损失。但对于＂基于错误认识处分财产＂中的＂处分＂行为作何解释一直是学者们讨论的重点，因为对＂处分＂行为的认定将直接决定该行为是否构成犯罪，构成诈骗罪还是盗窃罪。
各国对此的立法并不一致，如德国及瑞士均未明确规定该＂处分＂行为，而日本刑法明确将＂交付＂定义为诈骗罪中的＂处分＂行为。但学界一致认为诈骗罪中的＂处分＂应区别于民法上的＂处分＂，不应局限在转让所有权的范围内。针对诈骗罪中的＂处分＂，林山田指出：＂一切对其本人或者第三人财产之任何事实行为、忍受或者不作为，而足使自己或者第三人之财产减低其经济价值者，均足当之。被骗者之财产处分并不限于民法上之法律行为。＂①张明楷则明确指出处分财产表现为直接交付财产、承诺行为人取得财产、承诺转移财产性利益、承诺免除行为人的债务等，认为只要受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或者第三者占有就够了，不要求有转移财产所有权或者其他本权的意思表示。②
笔者认同上述观点，并认为对于诈骗罪中的财产处分应坚持主客观相一致的原则。首先，客观上被骗者应占有被骗财产，且不限于合法占有或非法占有；然后，被骗者陷入错误认识后将财产转移给行为人占有，即行为人此时已切实占有该财产，不需考虑其占有该财物与能够实际消费该财物之间的时间间隔；最后，主观上被骗者有处分财产的真实意思，而非被迫处分财产，即被骗者转移占有时是自愿的。因此笔者认为，本案不构成盗窃罪。
首先，行为人以虚构事实隐瞒真相的客觀行为使被害人陷入了错误认识，被害人也基于此错误认识自愿地将信用卡密码及随身财物转移占有给了行为人，犯罪事实至此已满足诈骗罪的前三个要素。行为人后续冒用信用卡实际占有卡内财物的行为是骗取信用卡的后续必经阶段，应认定为诈骗罪的第四个要素，其取得卡内财物的同时被害人遭受财产损失，则诈骗罪既遂，而对于信用卡以外的其他随身财物，则在行为人占有的同时已经诈骗罪既遂。因此，本案行为已经符合诈骗罪的五个要素，根据特别法优于一般法的规则，同时构成信用卡诈骗罪。本案行为人骗取信用卡后，并未实际达到占有信用卡内所含财物价值的目的，行为人违背持卡人意志秘密窃取卡内财物的行为是将信用卡内包含价值转化为具体财物的过程，是诈骗信用卡后的必经阶段，这类似于盗窃财物后的销赃行为，因此应当将取得信用卡内财物与骗取信用卡作为一个犯罪整体来认定，依照前一行为进行评价。结合本案，前一行为即对信用卡及其他随身财物转移占有的行为，并没有违背被害人的意志，也不符合盗窃罪中秘密窃取的客观行为，因此其并不构成盗窃罪。本案如果行为人骗取信用卡但未使用，应当构成诈骗罪未遂，因为，此时被害人并未遭受实质性损失，被害人仍然可以通过申请银行挂失等补救措施控制财物。而只有行为人将卡内财物取出时，才使被害人真正丧失这一救济手段。endprint
其次，盜窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪，本案被害人将其信用卡及其他随身财物转移给行为人占有时，行为人即已经占有该财物，其对自己占有的他人财物不可能构成盗窃罪。
最后，《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，＂冒用他人信用卡＂包括骗取他人信用卡并使用。本案行为人虚构事实隐瞒真相导致被害人基于错误认识而处分其信用卡的行为，即符合该情形，因此，本案构成信用卡诈骗罪。
（2）在持卡人告知卡号和密码的前提下，超出其授权范围使用信用卡，能否构成信用卡诈骗罪中的＂冒用＂？
＂冒＂有冒名顶替之义，即隐瞒真相，使银行相信其就是持卡人而将存款交付与他。从刑法惩罚犯罪的角度看，具有社会危害性是惩罚犯罪的前提，因此，若＂冒用＂他人信用卡的行为获得了持卡人的授权，则不应当被评价为信用卡诈骗罪。因此，冒用他人信用卡型的信用卡诈骗罪中的＂冒用＂应当同时满足两个要件：其一，假冒持卡人身份使用信用卡；其二，使用信用卡的行为违背持卡人意志。因此，本案构成信用卡诈骗罪。
首先，根据银行有关规定，凡需要使用密码进行的交易，行为人使用密码操作的行为即视为持卡人的行为。因此，在ATM机上输入密码是银行识别客户的标志，一旦输入银行卡密码正确，银行即推定该行为人为持卡人，行为人的行为就符合了＂假冒持卡人身份使用信用卡＂的构成要件。因此，本案行为人使用信用卡取钱的行为符合＂冒用＂的构成要件之一即假冒持卡人身份使用信用卡。
其次，本案被害人即持卡人陷入错误认识后告知行为人卡号和密码的目的仅限于查询其存款记录，并没有将卡内财物转移占有的授权，因此行为人使用信用卡取钱的行为违背了持卡人的意志。因此，本案行为人使用信用卡取钱的行为符合＂冒用＂的构成要件之二即使用信用卡的行为违背持卡人意志。
注释：
①林山田：《刑法特论》（上册），三民书局印行，第327-328页。
②张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第891页。
参考文献：
[1]徐久生，庄敬华译.《德国刑法典》.中国法制出版社，2000年版.
[2]张明楷译.《日本刑法典》.法律出版社，1998年版.
[3]林山田.《刑法特论》（上册）.三民书局印行.
[4]张明楷.《刑法学》（第4版）.法律出版社，2011年版.