行政赔偿先行处理程序之协商式的不足与完善
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【摘 要】我国最新修订的《国家赔偿法》加入了＂协商式＂的内容，使得行政赔偿先行处理程序更加公平，但实际上法律对于＂决定式＂的赔偿方法更具有倾向性，＂协商式＂的内容简略且没有配套措施，显得较为粗糙而难以执行。本文针对＂协商式＂在我国新加入法条之后的现况，指出了如今理论以及实践中仍然存在的不足，并且针对启动、申请、进行、终结四个方面展现出来的不足提供一些可以参考的实践建议与理论出路。
【关键词】国家赔偿法；行政赔偿先行处理程序；协商；不足
在国家赔偿的行政赔偿范围中，有一种依托于行政机关进行赔偿处理的程序叫做先行处理程序。＂行政赔偿先行处理程序是指行政赔偿请求人的赔偿请求应先向赔偿义务机关提出，由赔偿义务机关依法处理或与赔偿请求人就赔偿事宜进行协商解决赔偿争议的行政程序。＂而在该程序的行使过程中，有两种形式即＂协商式＂和＂决定式＂可供选择，大多数国家会采用前者。＂协商式＂的处理方式使得行政机关与赔偿请求人形成了一个相对平等的地位，双方在进行赔偿数额、赔偿款项等的协商时，能够以较高的效率达成一个对双方而言都较为满意的成果。
一、我国＂协商式＂的演变
我国《国家赔偿法》在最新的修改中新加入了第十三条，将原来先行处理程序中的＂决定式＂变成了现在的＂决定式＂和＂协商式＂并行，这比起之前单纯地将行政机关放置于高位有了很大的进步，让请求人有可以与行政机关协商探讨的空间，但《国家赔偿法》对＂协商式＂法条的添加和修改并不彻底。研读法条可知，法条中＂由行政机关作出决定＂后请求人可以以这个决定为基础来与行政机关进行＂协商＂，从立法者的角度而言，可能还是更为倾向于＂决定式＂的做法，这种程序设置的背后仍然将行政机关放在一个权力性主动的地位，而非倾向于让两者产生平等的沟通再达成协商结果。因此我国有些学者将我国的方式称之为＂混合式＂也是不无道理。②
另外，就协商的整个过程而言，我国赔偿法只是在法条第十三条做了简易的规定，对整个过程的规定和限制并不详细。此外，法律对此还存在着一些空白，例如协商最后的效力以及协商决定的不予履行等都看不到相关的法律条例，在实践中行政机关也往往简单了结。通过对比美国、韩国等国家，我们在这方面的确还存在着不足之处，下面笔者将协商分为了四个环节：启动环节、申请环节、进行环节和终结环节，笔者将从这四个环节论述我国协商处理的不足与提出相关的建议。
二、先行处理程序中＂协商式＂四个环节的不足
（一）启动环节中行政机关的缺位
根据我国法条规定，＂赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。＂由此可知，赔偿请求人可以启动先行处理程序，进行协商，但是我国法条中并没有对行政机关也可以启动协商进行赔偿的程序进行规定。事实上作为协商程序，其意义本来就是让行政机关在赔偿相对人的过程之中不处于一个强势的地位，而是让双方能够平等沟通，同时也是为了能够保证处理的效率与公平。而如今法律没有规定行政机关可以启动这个程序，实际上是把行政机关放在了一个被动和消极的位置，并不有利于行政机关违法事件的解决与处理。
另一方面，＂《国家赔偿法》规定赔偿义务机关可以就赔偿方式、赔偿项目、赔偿金额依法与赔偿请求人协商。从‘可以二字能够看出，协商是一种选择性程序而不是必经程序。＂③法条的选择性也给了行政机关较大的选择性，这其实也使得行政机关在实践中可能会绕过＂协商式＂，而选择更加有利于自己解决的＂决定式＂，没有参与意见的请求人对决定的结果往往感到不满，便会选择诉讼，这又增加了诉讼的负担。
（二）申请环节中申请书的效力的模糊
我国《国家赔偿法》第十二条规定了申请书的具体内容，要求列有申请人的姓名、申请的内容、申请的时间、赔偿的数额、款项、金额等，可以说相关的规定比较细致与到位，但其中对于申请书的内容需根据有关具体法律法条做出或是申请书对于最后协商结果的效力则没有进行明确的规定。在美国等采用协商式国家的赔偿法中，申请书的内容应该根据有关的法律法条或者证据写出，即請求人对于自己提出的申请要有相应的依据，而不能随意的提出。同时，申请书中的内容在最后协议的结果中会产生法律效力，申请书会作为以后纠纷产生解决的依据，因此申请人要做到对自己的申请负责。在我国实践中，申请人可能往往只提出申请书，但对于内容的考虑并没有达到力所能及范围内的周全，这其实也会减慢行政机关的处理和回应的速度，并不能有效提高赔偿结果达成的效率。
（三）进行环节中沟通与记录的不足
我国在最新修订的《国家赔偿法》之中加入了协商的条款，的确体现了立法精神的进步，但实际对于协商方式的操作只有一条法条进行了相关的规定，而美国、瑞士等国家的赔偿法中，则运用了大篇幅的笔墨详细规定协商的具体进程。在协商的进行环节中，法律对于进行协商沟通的时间、地点、人员、程序以及应该注意的事项等都没有进行详细的说明与规定，行政机关在做出最后的协商决定时，对于行政机关的说明解释义务也没有进行限定。所以即使我国现在加入了协商式，相关的内容也并没有相应的制度加以匹配，由于法条的空泛与模糊，导致本来就处于优势地位的行政机关针对此类法条拥有更大的随意性与解释权。在没有法条进行详细明确的情况下，现实操作中，行政机关为了能够运用往往运用最为简单的方式达成＂和解＂。或是利用优势地位做出赔偿但并不对此进行解释，则会导致赔偿金额对于当事人严重不利。另一种实践做法是为了息事宁人，而做出损害国家利益满足当事人无理要求的决定。如此种种，都让行政机关在实际操作的层面具有更大的空间，同时也更为随意而并没有法律依据的支撑，这并不有利于当事人获得自己该有的赔偿，也无法体现协商式处理方式其实该有的严谨与公平。
（四）终结环节中协商结果的效力不明晰
＂行政赔偿先行处理结果得不到有效的执行就是一张‘行政白条。＂④由此可见，协商结果的执行的重要，但我国对此的规定其实也不是非常明晰。一方面，《国家赔偿法》在具体规定中，对于双方达成的协商结果仍然认为是决定，这其实与＂协商式＂的初衷相违背，因为＂协商式＂本来就是两个相当于处于民事地位的双方在平等、自愿、协商一致的情况下达成的结果，但决定更像是一个行政行为，其主体和内容更偏向于行政机关。虽然也有学者认为依照我国现在法律协商之后的结果继续沿用决定并无不妥，但根据其他国家通行做法与＂协商式＂的法律精神而言，协议比决定更能经得住推敲。另一方面，如果行政机关与相对人达成了协商的结果，但是并不作出赔偿的行为，也会导致权利人的权利并不能得到很好的保护，行政机关也有拖延权利人的上诉时间的嫌疑。对于这方面的困境而言，《国家赔偿法》并没有明确表示，请求人可以提请法院要求行政机关强制执行，在具体的司法实践中也没有能够通过法院要求行政机关强制执行的先例，这无疑是对权利人权利的一种漠视。
三、＂协商式＂不足的改进建议与措施
（一）启动环节的主体中加入行政机关
＂法治政府是一个责任政府，如果政府机关的行为是以法律为准绳的，那么政府也应当依法勇于承担其在行使权力中产生的责任，责任的承担是法治的应有之义。＂⑤在协商处理程序中，应该由法律明确规定，行政机关本身也能根据自己的错误行政行为自我纠错，主动向请求人提出要求协商解决。行政机关与请求人是协商处理程序中的两大主体，而行政机关在＂协商式＂中更能担任起自我纠错并赔偿请求人的角色。如果只允许请求人提起赔偿协商未免有失妥当，倘若允许行政机关在相对人还未行动之前便实现自我纠错，一方面可以保护请求人的利益，另一方面可以提高赔偿解决的效力，由行政机关主动提出可以使人们更多地先选择与行政机关进行协商而非选择直接走诉讼道路，行政机关在提出的同时肯定也预先查明了事件的相关情况，也有助于赔偿在短时间内结束。
＂根据程序正义的基本要求：任何人不得成为自己案件的法官。＂⑥同时根据实际情况而言，法律应规定行政机关应该与请求人进行协商，而非表明＂可以＂，这样才更能显示先行处理程序的优越性与＂协商式＂的价值。即我国应该将＂协商式＂作为先行处理程序中的一个必经程序，而非行政机关可以进行自由选择的一个选项，行政机关就无法绕开协商自行决定结果而是能让请求人充分参与其中发表自己的意见。
（二）申请环节中申请书效力的确定
在我国法律规定中，对于申请书内容的规定已经做得十分到位，但对于其相关性质、效力的规定则一直悬而未决。＂作为赔偿纠纷之解决手段的先行处理在本质上属民事交易行为。＂⑦即双方都要做出有依据的行为来进行协商沟通，而非随意做出，要做到对自己的行为负责。申请人的申请书可作为日后赔偿数额的确定以及发生纠纷对簿公堂时的证据文件。因为请求人在提交申请书时采用的是书面文件，并且申请书中的内容是请求人要求自己权利得到实现的体现，在要求与赔偿密切相关的数额、方式、项目等内容时应该谨慎对待。倘若行政机关在之后的协商过程之中已经尽到了相关的说明义务以及记录上也体现出其尽到了法律规定其应尽义务时，一旦赔偿协议达成，请求人便不能以其他借口推翻自己申请书上的内容或是认为行政机关的行为违法。
（三）进行环节中听证制度与记录的充足
《国家赔偿法》在写到协商程序时，对于协商程序的进行环节，只说双方可以就此协商并且行政机关应该充分听取赔偿请求人的意见，但是对过程却没有任何的法律可依，为了充分保护赔偿请求人的利益，应该避免行政机关的主观随意性，使得协商过程有记录可查，应该做到以下两点：
1、建立赔偿协商中的听证制度
建立行政赔偿协商中的听证制度可以参考本国行政听证制度，＂听证是指在作出影响行政相对人权益的决定前，行政主体应当告知作出决定的理由，行政相对人有权表达意见、提供证据，行政主体必须听取意见、接纳证据的一种法律制度。＂⑧在听证过程中，可以先由审判人员针对赔偿请求人申请赔偿时存在的问题依据相关法律进行分析指导，再由赔偿申请人进行陈述和举证，由审判人员根据起诉人所陈述内容和举证材料，给予进一步的指导和释明，行政机关的代表人可以就此作出回应与反驳，双方可就此展开辩论，最后达成一定的结果。其中也可采用听证制度中的一般原则，例如回避制度、笔录制度和公开制度等，保证整个听证过程公开透明且过程合法。
2、完善赔偿协商中的记录
对于完善赔偿协商中的记录，我们可以学习借鉴台湾或者其他在此方面已经建立完备法律规定的地區的内容。首先，对于赔偿的协议的开始，应该由行政机关用书面文件通知第一次协议开始的时间、地点等，这就是协议开始的时间，让时间确定将来可以查找，同时通知所有的相关人员和机关，如赔偿请求人、负有损害赔偿责任的行政机关、实行违法侵害行为的公务人员等。其次，对于协议的内容而言，协议的记录应该有以下几项，协议开始的具体日期，到场的人员，协议具体沟通情况的记录、最终结果的记录等。最后对于赔偿协议应该由行政机关制作，并有相关人员的签字和行政机关的盖章，送达赔偿请求人要求其签字。⑨这使得整个协商的过程都具有了法的效力，而不是随意私下找个场所或者时间，在人员并不齐备的情况下，便完成了所谓的协商决定。
（四）终结环节协商结果的效力规定
我国在修订《国家赔偿法》时，对协商的结果是何种形式仍然采取了避而不谈的做法，不明确表态协商结果的效力究竟如何，这实际上导致了实际中会出现一定的冲突和难以解决的现象，为此，应该从两个方面对协商结果的效力加以规范。
1、协商结果是协商协议
对于协商的结果如何现在的研究学界持有两种观点，第一认为仍应当将协商结果作为决定，再来讨论决定的公定力、确定力如何。⑩第二种则认为应该把协商结果看做民事行为中的协议或是双方达成的合同。笔者在反复比较后更加倾向于后一种选择，即行政机关与请求人在协商过程中是处于相对平等的地位，双方经过协商而做出的最后结果，行政机关在此过程中对比行政行为中的强势、优势地位有很大的不同。协商是双方出于自己的意愿，在经过一系列的协商沟通之后，达成的最终的结果。先行处理程序并不同于司法救济途径，我们可以把请求人向行政机关提出要求赔偿的请求作为要约，在商讨之下行政机关做出的最终回复制作而成的赔偿书则更像是一个承诺。实际上，先行处理程序能够被广泛使用和推广，就是因为双方能在此基础上具有一定的自主性，这是先行处理程序本身所带有的民事性决定的。如果把协商的结果仍然看做是一个决定，变成一种行政行为，并不符合＂协商式＂的本质。
2、对于不履行的行为可以要求强制执行
有时在实践中，行政机关在与请求人进行协商之后做出了赔偿结果，请求人对赔偿决定也没有异议，但是行政机关却会最终选择不进行赔偿，这会导致赔偿的拖延，可能会使得请求人超过诉讼期时效。因此为了保证请求人的权利能够被合理保护，应该在法律中规定请求人可以申请法院对行政机关的赔偿决定进行强制执行。固然按照一般做法而言，请求人可以向法院提起诉讼要求行政机关履行对请求人的赔偿义务，从而把行政机关的履行赔偿义务转转换成为司法判决所确定的义务。但是诉讼的提起也有相关的限制及程序，这就增加了请求人所要做的工作也延长了最后拿到赔偿的时间，这对请求人利益虽然有一定的保障，但是并没有做到位。因此更加简洁明了的方法是规定行政机关对于赔偿协议的履行期限，一旦超过这个期限，即可以申请法院强制要求行政机关予以执行，这一做法从效率上得以保证请求人的利益的实现，也可以极大程度上的避免行政机关在达成协商协议之后仍然不承担应有的责任。
四、总结
虽然我国国家赔偿法在修订之后已经有意识地加入了协商的内容规定，但是整体来说其实仍然是以＂决定式＂为立法倾向的，这仍然给予了行政机关一定的优势地位。而为了更好保护赔偿请求人的利益，其实更好地做法是采用＂协商式＂的手段，让两个主体平等沟通。协商式并不意味着行政机关与赔偿请求人之间协商的拖延与周旋，而是在健全的制度机制下能够以较高的效率完成行政机关对请求人的赔偿，达成法律上公平与效率的最大化。
注释：
①宋广奇.行政赔偿先行处理程序价值研究[J].河南省政法管理干部学院学报，2011（1）.
②杨林萍.行政损害赔偿[M].人民法院出版社1999：284.
③房旭.行政赔偿先行处理程序之困境与出路[J].天水行政学院学报，2014（2）.
④宋广奇.行政赔偿先行处理程序之再完善[J].法学评论，2011（5）.
⑤马怀德.完善国家赔偿立法基本问题研究[J].北京大学出版社，2008：133.
⑥高云撰.浅议我国行政赔偿制度存在的问题及其完善[J].辽宁行政学院学报，2006（5）.
⑦陈国栋.行政赔偿法先行处理程序研究——以美国先行处理程序为借鉴[J].行政法学研究，2008（3）.
⑧阎桂芳.行政赔偿程序改革研究[J].兰州大学学报，2010（2）.
⑨⑩蔺耀昌，杨解君.行政赔偿程序的立法欠缺及其完善[J].法学研究，2007（7）.