权利要求是否支持的几种特殊情况的判断
⇨⇦
【摘 要】笔者探讨了几种特殊情况下如何判断权利要求的概括是否符合《专利法》第26条第4款的规定，并结合笔者的个人体会，试图给出更为准确、对广大读者有借鉴意义的判断方法。
【关键词】数值范围；数学公式；比例；充分公开
一、引言
《专利法》第26条第4款规定：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要的限定要求专利保护的范围。《专利审查指南2010》（以下简称《指南》）第二部分第二章第3.2.1节指出：权利要求应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。权利要求书中的每一项权利要求所要求保护的技术方案应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书充分公开的内容中得到或概括得出的技术方案，并且不得超出说明书公开的范围。上述法条中明确了权利要求书与说明书之间的关系。
一方面，权利要求是否能够得到说明书的支持首先与说明书是否满足充分公开密切相关。对于说明书全部不满足充分公开的情形，不属于本文讨论的范畴。对于说明书满足或部分不满足充分公开的情形，尽管从理论上已经能达成比较一致的判断标准。但在实际工作中仍会遇到一些具体问题。
另一方面，对于满足充分公开的说明书实施例的数量是否足以支持权利要求。《指南》第二部分第二章2.2.6节中指出：＂优选的具体实施方式应当体现申请中解决技术问题所采用的技术方案，并应当对权利要求的技术特征给予详细说明，以支持权利要求＂，＂实施例是对发明或者实用新型的优选的具体实施方式的举例说明。实施例的数量应当根据发明或者实用新型的性质、所属技术领域、现有技术状况以及要求保护的范围来确定＂。特别地，＂当权利要求相对于背景技术的改进涉及数值范围时，通常应给出两端值附近（最好是两端值）的实施例，当数值范围较宽时，还应当给出至少一个中间值的实施例＂[1]。这里强调＂应给出至少一个中间值的实施例＂的前提条件是＂涉及较宽的数值范围＂，而所说的＂较宽的＂又是一个相对不确定的定义，什么样的范围才认为是＂较宽＂的在指南中并没有明确。由于审查领域及个案情况不同，对数值概括是否得当并没有一个准确的、详尽的法律条款可参考，在目前情况下如何准确的判断还是难点。
因此，笔者将围绕涉及《专利法》第26条第4款的几种特殊情况展开探讨。
二、几种特殊情况的问题及其解决
（一）说明书多个实施例中的一个或几个不符合A26.3的规定
在该情况下，如果权利要求是在多个实施例的基础上做的概括，较典型的做法是采用A26.4质疑权利要求得不到说明书的支持，必须要将权利要求以充分公开的实施例为基础重新进行限定方能克服上述缺陷。
笔者也基本同意此种观点，但认为还需进一步完善，还应根据导致实施例不符合A26.3的原因是否与权利要求的概括有关分为以下两种情况：
①导致实施例不符合A26.3的原因与权利要求的概括有关
举例如下：说明书公开三个实施例，其中某一技术手段分别是a1、a2和a3，权利要求在说明书公开的三个实施例的基础上，将该技术手段概括为A。但经判断后认定，说明书三个实施例中，如a1和a2是模糊不清或不能实现的，因此这两个实施例不符合A26.3，而以a1、a2和a3为基础概括的A也自然得不到说明书的支持，这是目前较常见的情况。
②导致实施例不符合A26.3的原因与权利要求的概括无关
举例如下：如上示例，同样说明书三个实施例中的两个不符合A26.3，但本质原因在于其包含的其他技术手段如b1和b2是模糊不清或者不能实现的，尽管与a1和a2无关，但该两个实施例由于多个技术手段中的某一个手段模糊不清或者不能实现，其仍然是不符合A26.3，此时，如果仍然认为以a1、a2和a3为基础概括的A也得不到说明书的支持是不合理的。
综上，笔者建议：在说明书中多个实施例中的一个或几个不符合A26.3的情况下，不能一概而论，要根据导致实施例不符合A26.3的原因是否与权利要求的概括有关来判断是否适用于A26.4。
（二）权利要求中数值范围大小的判断
尽管《指南》中强调了＂应给出至少一个中间值的实施例＂的前提条件是＂涉及较宽的数值范围＂，判断数值范围的大小除了要与＂发明点＂紧密联系之外，笔者建议还需要特别关注以下两个因素：
①不要脱离技术领域进行判断
判断权利要求中数值范围大小，应站位其所属技术领域，例如：
某一发明请求保护一种纳米材料，实施例中该材料厚度为260纳米，权利要求中限定其厚度为200-400纳米。申请人在答复审查意见通知书中指出的＂该数值范围‘较宽，得不到说明书的支持＂的审查意见时，列举了一些与现有技术中相关的普通材料限定的厚度范围。但该技术方案涉及纳米材料这一特定技术领域，能够用普通技术领域的度量单位或数值范围来衡量纳米材料吗？事实上我们只能站位该具体领域来考量其数值范围大小是否合适。
②专利意义的数值范围大小的含义并不等同于自然科学中数值之差的含义
判断权利要求中数值范围大小，还要注意专利意义的数值范围大小的含义并不等同于自然科学中数值之差的含义，在很多情况下，我们容易将二者混淆，举例说明如下：
某一申请文件的说明书中公开的具体实施方式中某一技术手段涉及长度为200厘米，但在权利要求书中限定该长度的范围是0.2-0.4米，不论这种单位转换是否出于考虑国际单位的原因，通过这种转换数学单位，将＂数值范围表面缩小化＂，有时候，特别容易混淆我们对数值范围大小的判断。乍一看，该数值范围较小，二者之差仅有0.2，但如果以其说明书中的＂厘米＂为单位，二者之差就是200，这里就混淆了数值之差与专利意义上数值范围的不同。因此，不管遇到什么样的数值范围，我们都必須从专利意义的角度来判断所谓数值范围的大小，必要的时候，还可以将其转换为本领域常用的度量单位以帮助理解数值范围概括的是否合理，切勿将二者混淆。
（三）权利要求中出现比例关系的判断
利用两个数值之间的比例来限定另一参数的范围也是实际案例中经常遇到的情况，举例如下：
某一发明请求保护的权利要求涉及了某个表面的长度和宽度，并限定其宽度的数值范围是100-200厘米，同时限定了其与长度数值的比例是1/9-1/10，并未限定其长度的数值范围。
根据说明书中给出的实施例，我们判定其宽度的数值范围100-200厘米是可以合理概括得出，并且说明书中多个实施例的长宽比例也均在1/6-1/10的范围之内，但是说明书中给出的长宽比例满足1/9和1/10这两点端点比值对应的长、宽具体数值的实施例分别是1200厘米和200厘米，以及1000厘米和100厘米，除此之外，说明书具体实施例中长度的最大数值也未超过1200厘米，而最小值也未小于1000厘米。
而根据权利要求中限定的宽度范围和二者之间的比例关系，可以推算出满足这一比例要求的长度数值范围是600-2000厘米，然则说明书实施例中记载的长度最大数值也未超过1200厘米，其最小值也未小于1000厘米。那么就存在一个问题，长度在600-1000厘米以及1200 -2000厘米这两个数值范围内，是不是仍能解决其技术问题？答案可能是否定的。
因此，当权利要求中出现了采用比例关系，如上述举例中通过比例关系隐含对长度的范围进行了限定的情况，这种限定是否能够得到说明书的支持不仅仅要考虑权利要求中明确限定的数值范围，还需要进一步判断隐含推导得出的数值范围是否能够得到说明书的支持，如果经过判断认定概括不当，则在修改不超范围的前提条件下，或者进一步缩小比例关系的数值范围，或者在限定比例范围的同时，必须同时加入对另一数值范圍的具体限定。
（四）权利要求中出现数学公式的判断
权利要求采用数学公式来加以限定，首先，从一个角度来看其实质上也是保护一组符合某种数学关系的数值范围，即符合该数学公式的所有数值范围均落入该专利保护的范围内。
从另一个角度来看，其实质上也是反映相关参数或技术特征之间存在着的某种规律。
因此，对用数学公式限定的权利要求的判断也要重点考虑两个方面：即除了要参照数值范围以及前述比例关系考虑的因素来判断是否得到说明书的支持之外，还需要重点判断是否可以根据说明书公开的具体实施例即得到权利要求中限定的数学公式。
具体地，可以简单的分为以下两种情况加以判断：
①发明点不在于发现新的数学公式，而仅在于数值范围的选取
如果发明的改进点不在于不在于发现新的数学公式，而仅在于数值范围的选取，或者换言之，申请人或发明人采用的数学公式是现有技术中已经有明确记载或实际已经使用的，则判断是否得到说明书的支持可参照前述比例关系的判断，即判断数学公式隐含推导得出的其他数值范围是否能够得到说明书的支持，举例说明如下：
某一申请的权利要求请求保护的组件的长度和宽度有一特殊关系，且符合公式（仅为示例），并限定。按照上述纯理论公式推导得出的的数值范围也是大于零，但根据说明书中记载可知，若要实现发明目的，的数值范围还必须小于某一数值，否则无法解决其技术问题，则参照之前比例关系的判断，目前该权利要求仍然没有得到说明书的支持，必须要将的数值范围也限定到权利要求中，除非其不能实施的上限确实可以自动排除，此种情况较为复杂，在此不做过多探讨。
②发明点在于发现新的数学公式
如果某一发明声称其数学公式是发明人通过大量的实验数据等创造性劳动最终总结出的，则需要考虑说明书中是否否给出了足够的数值或实施例，足以推导得出该公式。并且，我们还知道，理论上的数据和实验数据得到的数值是不可能完全符合，因此，若通过实验获得的数据最终得某一数学公式，所有的实验数据都只能是近似的等于或者无限逼近于该公式，因此说明书必须要给出足够的实验数据，足以拟合得到该公式或者足够多使本领域技术人员可以合理预期得到该公式方能认为权利要求中的公式得到说明书的支持。下面，也举上面的例子简单加以改变，如下：
某一申请的发明点在于权利要求请求保护的组件的长度和宽度有一特殊关系，且符合公式（仅为示例），并限定。但是说明书仅给出两个具体的实验数据，分别对应两个具体数值。
我们简单分析一下，根据我们所掌握的知识可知，＂两点之间存在多种可能＂。其可能是一条具有一固定斜率的直线，例如。当然，还可能是抛物线等等其它任意经过该两点的曲线。因此，很明显的，在不事先告知该数学公式的情况下，仅凭该两个实验数据并不能足以获得推导出所述数学公式所反映出的相关参数或技术特征之间存在着的某种规律，或许是其他的数学公式也未可知，故权利要求中限定的公式不能得到说明书的支持。
三、小结
在目前《指南》给出判断权利要求是否得到说明书支持的原则下，笔者进一步针对几种特殊情况提出了更具体、细致的辅助判断方法，包括：针对说明书中一个或多个实施例不符合A26.3的情形、涉及权利要求中的数值范围、比例关系和数学公式的情形，旨在帮助读者在遇到类似情况时，能得出正确的结论。
【参考文献】
[1] 中华人民共和国国家知识产权局. 专利审查指南[M]. 北京：知识产权出版社，2010.