论公开权的演进及价值
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摘 要：商业发达的现代社会，赋予了人格要素除精神利益以外的经济利益。美国在对人格上经济利益的保护中，采取了公开权模式，其发展与完善过程中形成了诸多宝贵的理论成果与实践经验，这对我国民法典编纂过程中的人格权商品化的立法规制也具有重要的参考价值。
关键词：公开权；人格要素；人格权商品化
一、公开权的演进
美国的公开权并不是最早出现的人格权上财产利益保护的模式，而是在出现既有社会现象与当时有限的立法规制之间的矛盾而不断演进出来的产物。在公开权诞生之前，对于人格权商品化问题的规制通常采取的是与公开权截然不同的隐私权途径。隐私权是沃伦和布兰代斯在《隐私权》一文中提出来的，是针对美国当时色情新闻猖獗、竭力挖掘名人私人生活讯息的低俗社会风气现状而提出的一种应当受法律保护的独处权利。隐私权的诞生也让美国名人人格要素的商业价值在司法上无从保障的现状得以缓解。
美国公开权的演进，主要体现在司法过程中，笔者认为可大致分为隐私权模式阶段、公开权理论探索阶段以及公开权承认阶段等三个发展阶段。
第一阶段隐私权保障人格权上经济利益的早期代表性司法判例应当是Roberson案和Pavesich案，两案案情类似即未经原告的允许，被告擅自将原告的照片印刷于其宣传广告上，致使原告名誉受损并以隐私权侵权为由向法院提起诉讼，但两案的判决结果截然相反，其中后者具有更重要的意义。Pavesich案认可了隐私权侵权的诉讼事由，判决认为尽管没有保护隐私权的先例，但不能否认其本身的自然属性，隐私权应当是每个人与生俱来的一项权利并且应当受到美国宪法的保护。
隐私权虽然为人格权上经济利益提供了一定的保障，但隐私权保障的应该是独处的自由，与财产无关，故而说服力明显不足。并且有的法院认为，名人因其成名而視为放弃对其个人领域的隐私，故在司法领域中名人的权利难以得到保障。隐私权保障模式的缺陷日益凸显，从而也促进了公开权的诞生。公开权以Haelan案为诞生标志，＂公开权＂一词也是由该案中Frank法官首次提出。在Haelan案中原告Haelan公司与某棒球明星签订了授予其排他性使用该明星姓名以及肖像权的契约，而被告即Haelan公司的竞争对手也将该棒球明星的姓名以及肖像权使用在自己的产品上。法庭中被告以该棒球明星对原告的授权系对自身隐私权的放弃为由，主张原告不能因此而获得一个绝对的法律地位。Frank法官对此做出补充，该棒球选手尽管放弃了隐私权，但在隐私权之外仍有一项旨在保护人格要素商业使用中产生的经济利益，即公开权。Haelan案判决后的第二年，Melville Nimmer教授发表了论文赞同了Frank法官创设的公开权，论文对于公开权的发展具有重要的影响力。
公开权正式被承认应当以美国联邦最高法院1977年审理的Zacchini案为标志。该案中，某电视台在未经原告同意的条件下，播放了其演出的视频，联邦最高法院以公开权旨在防止不当得利为由，支持了原告的诉讼请求。Zacchini案标志着公开权在司法上被正式的承认，在法律制度上，公开权理论也逐渐成为了保障人格权上经济利益的通说。
二、公开权基本理论概述
公开权是指每个人固有的对其人格要素享有的直接支配和排他性商品化使用的权利。公开权虽然是从隐私权发展出来的一项独立的权利，但其与隐私权有着本质的区别。隐私权旨在保障个人独处且不受打扰的权利，与财产无涉，而公开权是一项具有排他性的财产权，且公开权是为了保护人格权人的人格要素上经济利益免于被非法商业化使用。与大陆法系的德国不同，美国的公开权是将人格要素上经济利益独立于其精神利益进行规制，这种模式被称为二元论保护模式。
在美国二元论模式的实践中，公开权的主体曾经被认为只能是名人且还要受到曾经商业使用过的条件限制。具体来说，首先要求主体是被公众所熟知的名人，再者还要求该名人曾经将其人格要素商品化过，满足以上两个条件才能得到法律（法院）的保护。例如在Lerman案中，两审法院均以原告未曾商业化使用过他的人格要素来发展其人格要素上的经济利益而驳回了他的诉讼请求。现在的通说认为，每个人都能成为商品化的主体。笔者认为原因有二：一是根据时间与空间的变化与不同，难以认定名人与非名人的区分标准；二是人格权上的经济利益应该是每个人所固有的，而非以后期发展为必要条件。
公开权的客体即人格权人的人格要素，包括但不限于肖像、姓名、形象、声音等。但是，并非所有的人格要素都能成为公开权的客体，例如生命、身体、个人信息等要素是绝对不可能与个人分离的，因而不能被商业化使用；而肖像、姓名、声音等要素因具有可复制性因而能够与人身分离并发挥经济价值。因此，公开权的客体为可与人身分离、具有可让与性并能够以金钱衡量其价值的人格要素。
公开权是具有财产性质的权利，属于普通法系中的财产权，它保护的是人格要素上的经济价值，同时使得每个人可以直接且排他性地控制其自身的人格要素。其次，公开权可以转让。公开权的客体中例如肖像、姓名、声音等人格要素都具有可复制性，因此可与人身分离，而实践中人格权人会将其人格要素转让于他人进行商业使用并获利。再者，公开权也具有可继承性。公开权是否能够继承在美国存在很大的争议，但最终接纳了公开权在生前若已经商业使用则可以继承的建议，设定这项条件的目的是在保护公开权的同时亦对其进行一定程度的限制，以免这项权利无限制地扩大到其继承人的身上。
三、公开权理论对我国人格权商品化立法的启示
人格权商品化作为商品经济发展的必然产物，已成为商业宣传中屡试不爽的手段。在实践中，商家在市场投放广告来实现其品牌在公众中的知名度，把名人的肖像、姓名等人格要素加入宣传的海报之中会给消费者产生更直观的感受，能较好地刺激大众的购买欲望，也会更好地推销与宣传自己的商品或服务。
人格权商品化是现今市场不可避免的商业形态，但我国关于人格权商品化的立法处于空白阶段，即使新颁布的民法总则也并未承认人格权上的经济利益。由于立法的滞后，法院在判决此类案件时存在诸多问题。囿于传统观念，法官并区分人格权的精神价值与财产价值，这导致裁判时概念混乱，论理牵强。因此，在我国新时代的立法工作中，应当正视人格权商品化问题，以解决在司法与实践中的各种问题。从比较法的角度上，美国的公开权模式即对我国在立法中具有重要的参考价值。
公开权在美国的实践中已成为一项成熟的保护人格权上财产价值的权利，但我国在对此进行相关立法规制以及移植法律制度时仍须采取谨慎的态度。公开权乃一项独立于原权利的权利，创设的结果是对人格权上精神利益与财产利益进行二元保护。我国也有学者提出创设＂商品化权＂＂人格财产权＂等财产权对人格权商品化进行规制。但是，美国系不成文法国家，与我国存在较大差异，故而笔者建议在立法上应选取对我国现行法律体系冲突较为缓和的模式，在人格权外创设一项新的权利颇为冒险，甚至会对现有法秩序造成冲击。在立法模式上，选择在人格权范围内同时规制精神与财产利益的一元论模式更符合我国的现状。
尽管公开权的二元论模式并不能完全移植入我国的法律体系中，但仍不可忽视其对我国立法上的参考价值。首先，公开权在诉讼上的地位可供参考。公开权在美国的司法上已被承认可作为独立的诉因，承认人格权上经济利益成为独立的诉讼对司法上厘清人格权上精神与经济利益的关系具有重要意义。其次，公开权侵权制度可以进一步为我国立法吸收。人格权商品化虽是商品经济发展的产物，但事实上是从众多侵权案件中演进出来的概念。公开权侵权是指未经权利人许可，侵权人擅自商业化使用权利人的人格要素，此概念亦适用人格权商品化，应当在我国民法典编纂人格权编与侵权编的编纂中予以吸收，并结合我国现有的法律制度完善侵权的认定以及损害赔偿规则。此外，公开权中的一些其他制度也值得借鉴。公开权的完善与发展过程中注入了大量美国学界与实务界精英的智慧，包括对人格要素的转让机制以及死者的人格要素财产价值问题都值得我国在现阶段的立法工作中做进一步的探索。
四、结语
从公开权的演进历史可知，实践是推动法律发展的重要因素。法律概念本身也并非一个真理性的存在，也会随着社会的发展而得以丰富与完善。公开权正是一项在司法中发展出来的财产权，并在司法实践中得以不断完善。由于美國与我国分属不同法系，法律制度存在较大差异，对我国人格权商品化立法时不能直接移植，但公开权本身包含的制度内容、理念却对我国的立法工作均有借鉴价值，如何吸收其精华并引入我国当下正编纂的民法典，是一个值得深入研究的问题。
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作者简介：
王东（1995.7～ ），男，汉族，首都经济贸易大学法学院。