论我国行政案例指导制度的困境与发展
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【提 要】我国2010年建立了案例指导制度以来，并未真正解决我国行政法治建设中存在的问题。行政性指导案例在遴选机制的复杂性导致指导性案例效益发挥有限，且其效力存在模糊的界定阻碍了行政性案例的进一步适用。通过对国外行政判例制度发展比较研究，根据我国行政法治自身发展规律和行政法治的实践需要，对行政案例指导制度的进行改进，使其逐步由行政案例指导制度向行政判例制度的转型发展，以促进行政法律体系的完善。
【关键词】指导性案例制度；行政判例制度；司法统一
2010年11月26日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《案例指导工作规定》），并随后颁布了一系列的指导性案例，截止2017年11月底，最高人民法院共发布17批指导性案例，共92个案例，其中涉及行政性的指导案例有18个。案例指导制度的建立是具有中国特色的、对制定法具有补充的司法实践，其对统一司法，实现＂同案同判＂具有不可替代的作用，但由于该制度刚成立不久，实践经验比较缺乏，以至于在司法实践中仍然暴露出不少问题。
一、我国现行行政性指导案例的局限性
（一）行政指导性案例在遴选机制的复杂化导致其效益发挥有限
根据行体制，我国指导性案例从遴选到公布主要经历流程是：1.指导性案例遴选由最高人民法院各审判业务单位、中级人民法院、基层人民法院和社会各界从最高人民法院和地方各级人民法院＂已经发生法律效力的裁判＂中推荐；2.指导性案例由最高人民法院的案例指导办公室提出审查意见，并把审查意见报请院长或者主管副院长提交最高人民发运审判委员会讨论决定，；3.指导性案例确定后由最高人民法院印发个高级人民法院，并统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式公布。通过上述对指导性案例从遴选到公布的程序来看，在层层上报与层层遴选、从讨论决定到公布，期间时间过程太过冗长，造成从指导性典型案例不能及时得到其他法院适用，错过最佳时机而变得不再那么＂典型＂。另一方面，指导性案例的质量因为在经过法院的行政层级体系上报，以最高人民法院单方性的审查、挑选并发布的遴选方式，最终导致指导性案例质量和效益发挥可能大打折扣。
（二）行政指导性案例效力的模糊导致法院在实践中困境
指导性案例的效力的性质的问题，是说指导性案例对地方各级人民法院以最高人民法院自己在今后审理类似案件时具有怎么样的影响力。关于指导性案例的效力规定，《案例指导工作规定》在第7条进行了阐述：＂各级人民法院审判类似案例时应当参照＂。此处的＂应当参照＂有不同理解，有＂说理功能说＂、＂参照功能说＂、和＂指导功能说＂；有具有一定制度支撑的说服力说；有事实上的约束力说；理论界的混乱并未使最高人民法院对此问题作出正面的回应，从而导致法院在实际操作中不知所措，行政指导性案例在法院实务应用情况不甚理想。
二、域外行政判例制度的发展及启示
（一）大陆法系行政判例制度
法国的行政法与行政诉讼法的众多原则都源于行政法院的判例所确立的，判例是支撑法国行政法和行政诉讼法的基础。法国行政判例制度在其司法体系内主要体现在两个方面：一是法国行政法的表现形式主要来源于政法院的判例。行政法的总的原则，在法律没有规定的情况下，成文法的适用也由判例决定。二是构成行政法的各类规则判例资源来源于法国行政法院的判例。法国的行政法院因其历史的特殊性，国家参事院在审理行政案件经常缺乏制定法为依据，不得不借助于那些具有一定典型意义的案件，并在此基础上逐渐形成了蕴含了行政法原理和规则的许多重要行政判例。
德国的行政法律制度发展一直较重视习惯法和判例，并确立了符合自身特点的德国行政判例制度。德国＂行政法一般原则是通过司法判决和法律学说演变形成，早期的行政法总则几乎没有成文法的规则＂。并且在德国的行政法中的许多重要基本原则也是由联邦宪法法院在处理实际案例中通过判例发展起来并逐步得到广泛承认形成的。在行政判例的效力方面，德国行政判例相较于法国的行政判例更具有事实上的拘束力。
（二）英美法系的行政判例制度
英国因其特殊的历史原因，在司法中一直很注重民间习惯在的司法效力，并以此为基础上建立了判例法制度。英国的行政判例是高级法院的法官创制，主要有以下几种方式：一是在行政法律不完备或规定模糊需要解释的情形下进行创制。二是在原有判例基础上利用区别技术，悬置原判例，创制新的法律规范。三是在原判例的基础上，通过法律解释进行裁判，并形成新的判例规则。四是法官可以运用行政成文法的某些规定，以类推的方式加以运用到相似的案件当中，以形成新的判例和法律规则。
美国的行政判例制度创制主体多元，不仅有联邦法院、法官，而且还包括一些独立的管制机构。美国在行政判例的创制过程中吸收了大陆法系法律解释技巧，使行政判例更加适合社会发展与审判需要。待到制定成文法的条件成熟，行政判例就会被制定法所吸收，上升为成文法条。并随着近代两大法系的混合发展，以及制定法成为发展趋势，美国目前的行政判例法的地位略有下降，有成文法的优先适用成文法。
三、行政指导性案例向行政判例制度转变的制度构建
（一）纠正观念：正视司法的能动性
我国的现阶段的行政性指导案例功能主要局限在法律适用层面的＂参照＂作用，其欠缺司法续造功能，阻碍着行政性指导案例的进一步发展。构建我国行政判例制度，首先得在观念上承认行政判例法在克服制定法的局限、应对行政裁量权力日益扩张以及积极推动行政法规则自我更新方面体现出来的优越性。
（二）构建与行政制定成文法互补的行政判例制度
1.继续推行指导性案例的编写，为行政判例制度构建奠定基础
目前，我国最高人民法院对公布的指导性案例编写的形式主要采取了四个部分。第一部分为首部；第二部分为裁判要点；第三部分是对案情的介绍，；第四部分为裁判结果与理由。我国行政指导案例需要既要对案件事实进行对比，也要对裁判理由进行鉴别。因此，可以在吸收外国判例写作经验，并结合我国的司法裁判实际状况，形成成功范例，在全国法院进行推广适用。
2.明确赋予行政指导性案例具有法律强制力
目前，我国未规定规避指导性案例的报告制度与追责机制。任何法官均可以规避指导性案例的指导，其既无须向本院的审判委员会或上级法院专门说明，更无须承担责任。因此，我国有必要赋予指导性案例强制力，以发挥指导性案例应当具有的＂指导性＂作用。在符合情形下，使其必然成为司法文书中援引的裁判依据的判例。
3.完善评估制度
由于社会经济的快速发展，社会生活的复杂性与多变性，最高人民法院必须对行政性指导案例进行定期或不定期清理。对于那些因客觀情况无法实施、法律法规改变后无法实施以及继续实施会对公共利益产生重大不良影响等情况，最高人民法院应当对此做出相应的调整或清理。
【参考文献】
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[4]董茂云.比较法律文化：法典法与判例法.中国人民法学出版社2000年版，第45-49页