搜索引擎商标侵权中广告主与搜索引擎服务商的责任认
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【摘 要】搜索引擎商标侵权案件不断频发，最近的百度竞价排名时常被人们提到，人们也越发对该方面案件关注，同时也引发了人们对搜索引擎商标侵权案件中法律责任承担的关注。在该类案件中，需要承担责任主要有广告商和搜索引擎服务商，同样目前的搜索引擎商标侵权案件争议的焦点就在广告主的责任认定和搜索引擎服务商的责任认定。
【关键词】广告主;搜索引擎服务商;搜索引擎商标侵权
一、搜索引擎商标侵权简介
在网络技术不断发展的今天，网络商标侵权也越来越多样化，搜索引擎商标侵权这种更加隐蔽，技术要求更高的侵权方式逐渐成为讨论的热点。目前，搜索引擎的商标侵权广为人知的侵权方式有元标识符侵权、搭载广告的侵权和关键词广告构成的侵权。
（一）原标签关键词的商标侵权
元标签是超文本标记语言中的一种语法，在设计网页时，网页的设计者可以将元标签写在网页的源代码中，以此来声明网站的关键词等信息，但用户在浏览网页时并不会看到元标签。i这样就给不良的网页制作者可乘之机，他们可以在设计网页时对元标签进行修改，将其中的关键字改为知名企业或竞争对手的商标。当用户对知名企业或竞争对手的商标进行搜索的时候就会搜索到该网页，以此来增加用户的访问。
（二）关键词广告的商标侵权
关键词广告指搜索引擎服务商对每则广告设定一定的关键字，在用户使用搜索引擎搜索的时候，如果搜索的是相应的关键字，搜索引擎就会将相应的广告显示在网页页面上。ii搜索引擎提供商将搜索结果的不同位置标价进行出售，网站的经营者购买这些位置之后，就可以出现在搜索结果的前列，以此来提高自己网站的访问量，这也就是我们常说的竞价排名。
（三）搭载广告的商标侵权
搭载广告是指某公司网站有自己的关键词，为了使用户在搜索自己的竞争对手时能在搜索结果中出现自己的网站，而搭上自己的广告。搜索引擎服务商也从中看到巨大的商机，开始在关键词结果上向网站经营者提供搭载广告以盈利，也出现了将某些关键词出卖或出租给广告公司，让广告公司经营网络广告业务。
二、广告主的责任认定
广告主在搜索引擎商标侵权中的地位比较清楚，他是广告的发布者，其目的就是在消费者消费之前对其进行销售引诱，利用他人对品牌的误解进入其网站了解产品的功能和特征。但是是否构成商标侵权，仍然要根据我国《商标法》的规定进行判断，其中主要以下涉及三个方面：
（一）商标性使用
在搜索引擎商标侵权案件中，首先要认定广告主向搜索引擎服务商支付的一定的价格获取关键字，并将该关键字与广告主网站连接起来的行为是否构成商标性使用。
依照我国《商标法实施条例》第三条规定：商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上， 或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。有上述条文可知，认定商标性使用，主要是看被告是否通过使用原告的商标使消费者对相应的产品或服务来源产生认知。在搜索引擎商标侵权案件中，广告主通过购买相应的关键词，生成了自己网站的链接，利用他人商标的信誉吸引消费者访问自己网站，这样已经构成了商标性使用。
（二）所使用商标与注册商标比较
在认定商标侵权时还要比较所使用的商标是否与注册商标相同或类似。在搜索引擎商标侵权中主要是判断所产生的被告的链接是否可以使消费者对原告与被告产生混淆，当产生混淆的情况下才能判断商标侵权行为的发生。
（三）广告主网站提供的产品或服务
在网络中，并不是所有的网站都提供产品或服务，其中就有一些不提供产品或服务，这样对广告商的商标侵权责任认定时要考虑广告商网站是否提供侵权的商品或服务。因为，根据我国《商标法》规定，在互联网上提供侵权商品或服务的构成商标侵权。
如果广告主构成了商标侵权，那么其在一般情况下都是要承担直接侵权责任，在该侵权活动中，广告主是侵权行为的直接实施者，他们是借助了搜索引擎这个工具进行了自己的侵权活动。
三、搜索引擎服务商的责任认定
在关键词广告商标侵权中，搜索引擎服务商的责任认定一直存在比较大的争议，其中争议最大的是搜索引擎服务商侵权行为的性质，侵权的归责原则，好搜索引擎服务商的主观过错的认定。
（一）侵权行为的性质
对于搜索引擎服务商商标侵权责任一直都存在比较的争议，其中主要是在侵权中，搜索引擎服务商是直接侵权还是间接侵权。针对这一问题欧洲的法院也认为搜索引擎服务商不应当承担直接侵权责任，他们是基于搜索引擎服务商在关键词广告中并没有对商标进行商业性使用来做出相应的判断的;同时在美国，他们则认为搜索引擎服务商将他人的商标作为关键词是对商标的商业性使用，并且通过＂初始兴趣混淆＂理论来对案件进行裁判。
我认为在搜索引擎的广告中，搜索引擎服务商不应该构成直接侵权，首先是因为搜索引擎服务商的关键词广告本身只是一种广告行为。在搜索引擎商标侵权中，搜索引擎只是充当一个媒介的身份，广告主通过搜索引擎将自己的广告发出，并且一定的方式，使自己广告可以出现在搜索结果的前列，从而实现对自己产品推广的目的。搜索引擎服务商是对广告商提供服务，为其提供技术支持，这样即使构成了商标侵权，也仅仅是一种帮助侵权。认定帮助侵权主要需要考察两个方面，即客观上在他人的直接侵权行为中是否提供了实质性的帮助，还要考虑在主观上是否存在故意或过失。
（二）侵权责任的归责原则
所谓归责原则，就是在实施或追究法律责任的过程中所必须遵循的基本准则，归责原则大体上分为无过错责任原则和过程责任原则。在认定搜索引擎服务商的侵权责任的时候是采用无过错责任原则还是过错责任原则是本节要讨论的主要问题。
网络上的信息爆炸性的膨胀，如果对搜索引擎服务商确定要为严苛的责任规则，就需要投入大量资金开发监控设备，雇佣大量的人员对系统进行监控，这样无疑会大大阻碍整个产业的发展。
在这种情况下，人们逐渐意识到这一点，并且逐渐发现过错责任原则可以很好的平衡权利人和搜索引擎服务商之间的利益。如1998年欧盟公布的《电子商务指令》规定网络服务商只承担合理的监控义务，在存在主观过错、违反合理监控义务时才承担侵权责任。我国也在最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条网络服务商承担过错责任作了规定，虽是对著作权的规定，但也对网络商标侵权的司法适用有指导作用。iii
在搜索引擎服务商承担过错责任原则的情况下，搜索引擎服务商主要承担一定的注意义务和协助义务。搜索引擎服务商提供的就不仅仅是一个平台，在一定程度上他还充当了信息交换中的中介的角色，这样搜索引擎服务商就要承担一定的审查义务，但是这种注意义务必须被限定在合理的范围之内。
搜索引擎服务商不仅要承担审查义务，还有协助义务，所谓的协助义务是指商标侵权案件中， 搜索引擎服务商通过采取一定的措施协助商标权人防止其权利继续受到侵害，并且向商标权人披露侵权人的相关信息，从而使自己免于承担责任的义务。
（三）主观过错的认定
对于搜索引擎服务商主观过错的认定，在主观上要看其是否存在故意或过失的情况。
在对搜索引擎服务商的间接侵权的认定时，首先要注意搜索引擎服务商在关键词广告成立时有没有履行注意义务，对此进行判断是要运用＂红旗原则＂，即在设置关键词广告之初就对链接的合法性有一个初步的判断，如果相关的信息已经足够判断该关键词广告存在侵权，那么就不应对该关键词广告提供链接，否则就可以判断其主观有过错。
其次，如果搜索引擎服务商与广告主在签订合同时搜索引擎服务商没有可能得知侵权行为的发生，那么在合同签订之后，就要利用避风港原则来进行管理。所谓的＂避风港原则＂是指，在搜索引擎服务商被告知关键词广告所指向的相关网页构成侵权是，24小时内删除侵权链接就不构成侵权。只有在网络服务商实际知晓他人侵权商标权，或者从相关的事实及情况中能够明显推知他人侵犯商标权，却没有采取措施制止侵权损害后果继续扩大时，网络服务商才可能构成＂帮助侵权＂，并对损害后果采取连带责任。iv通过这种方式可以很好的平衡搜索引擎服务商与权力之间的权利义务关系。
四、对规制广告主和搜索引擎服务商的完善建议
（一）完善商标法的调整范围
目前我国立法上搜索引擎商标侵权中是空白，该领域的侵权只是通过＂给他人的注册商标专用权造成其他损害的＂一般性条款加以概括，这一条款明显无法如今越来越多搜索引擎商标侵权案件的需要。目前不适于直接对法律进行修改，在这种情况下，我们可以通过我们可以通过司法解释或者行政法规来对其进行限定，这样可以满足现阶段对于相关法律的迫切需要。
（二）引入＂初始兴趣混淆＂理论和＂红旗原则＂
我国法律中并没有针对搜索引擎商标侵权的理论，这会给法官的判决带来很大难题。我们应该在搜索引擎商标侵权中引入＂初始兴趣混淆＂，该理论可以在搜索引擎商标侵权中得到很好的应用。传统的认定商标侵权主要依据的是＂售中混淆＂，但是该理论对于搜索引擎的商标侵权明显不使用，针对这个在消费行为发生之前的混淆，我们可以通过＂初始兴趣混淆＂来对其进行严格的限制。
同时也要引入＂红旗原则＂，来对搜索引擎服务商进行要求，使其可以积极履行自己的义务。这种发生在侵权行为发生前的要求是必要的，可以在源头上对侵权行为进行限制，这样也是对商标权利人的最大限度的保护。
（三）加强行政执法
在我国，我们主要是通过工商行政管理部门来对商标侵权行为进行行政执法的，但是由于搜索引擎商标侵权的复杂性和隐蔽性，原来的执法形式已经不能满足现状，因此在对搜索引擎商标侵权执法是要培养专业技术人才，同时要加强日常监管，完善举报制度。并且可以与搜索引擎服务商实现有关工商管理登记等信息的共享，建立内部数据库，为搜索引擎服务商展审查义务时提供帮助。
五、总结
目前，我国对于搜索引擎的商标侵权方面的理论体系还不健全，保护体系还没建立，对此我们可以参考欧美等国家关于此方面的规定，加强规制，明确搜索引擎服务商在此类侵权中的责任。在通过法律法规规定的之外，还可以通过行政手段，加强执法，为我们提供一个良好的网络环境。
注释：
i焦文铭.搜索引擎侵权的法律分析.江苏警官学院院报.2007，（2）：2.
ii焦文铭.搜索引擎侵权的法律分析[J].江苏警官学院院报.2007，（2）：2.
iii郑励. 搜索引擎服务商商标侵权责任研究[D]. 上海：复旦大学， 2012.
iv何中龙.搜索引擎商关键词广告商标侵权及其认定[J] . 知识经济，2012（13）：34-35.