社保代缴风险几多
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【案情简介】
2008年9月，王某入职维格娜丝公司，从事销售工作。双方签订了书面劳动合同。王某的工资构成包括基本工资、岗位工资、补贴、奖金及销售提成。自2017年1月份开始，公司对王某的工资结构进行了调整，其固定报酬包括基本工资、岗位工资及各项补贴，在扣除了个人承担的社会保险及公积金缴费后平均为2936.56元/月。维格娜丝公司委托第三方为王某缴纳了2009年3月份的养老保险、2009年4月至2017年9月期间的社会保险，未给王某缴纳2008年10月至2009年2月期间的社会保险。
2017年9月14日，王某向公司出具《解除劳动合同通知书》，载明：＂我自2008年9月进入公司工作至今，公司在为我缴纳社会保险时一直委托第三方公司缴纳，且未按照月工资总额计算缴费基数。公司不依法缴纳社会保险费的行为违法，已经严重侵害了我的合法利益。就此问题，我及我委托的律师多次与公司协商均未果。为了保护我的个人权益，我现在依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条第1款第3项的规定，向公司提出解除劳动合同。公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》向我支付经济补偿金并补足社会保险。＂
2017年9月14日，王某向劳动人事争议仲裁机构申请劳动仲裁，仲裁裁决维格娜丝公司支付王某2017年8月及9月份病假工资2715元，支付王某经济补偿金101574元。维格娜丝公司不服裁决，向法院提起诉讼。【一审】：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。因维格娜丝公司存在未依法为王某缴纳社会保险费的情形，王某以此为由提出解除劳动合同，符合法律规定，维格娜丝公司还应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，向王某支付经济补偿金，故对维格娜丝公司不予支付王某经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。【二审】：劳动者被迫解除劳动合同的，用人单位需向劳动者支付经济补偿
二审法院认为，关于解除劳动合同经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：＂用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……＂第四十六条规定：＂有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……＂维格娜丝公司未依法为王某缴纳2008年10月至2009年2月期间的社会保险，王某以此为由与维格娜丝公司解除劳动合同，符合支付解除劳动合同经济补偿金的法定情形。二审法院对维格娜丝公司＂不支付王某解除劳动合同经济补偿金＂的主张不予支持。
【争议焦点解读】
劳动关系所属用人单位与社会保险费缴纳单位不一致是用工管理中常见的现象，这一现象出现的原因有很多：其一，劳动者希望在其户籍所在地享受社会保险待遇，但用人单位所在地及劳动合同履行地等并不在劳动者户籍所在地；其二，用人单位希望降低社会保险缴费基数或者缴费比例，选择社会保险缴费基数或者缴费比例较低的地区即＂社保洼地＂缴纳社会保险费；其三，用人单位并未配置人力资源管理部门，委托人力资源公司代缴社会保险费。由于这种现象涉及许多法律问题，前述的做法是否合法，各方需要承担何种法律责任等也需要厘清。笔者就司法实践中比较常见的问题作了一番梳理，希望对劳资双方正确认识和解决争议有所裨益。
●劳动关系所属用人单位与社会保险费缴纳单位不一致是否合法
《中华人民共和国社会保险法》第四条规定：＂中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：＂用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。＂
从上述规定可知，建立社会保险关系和缴纳社会保险费的主体是劳动关系项下的用人单位和劳动者，即劳动关系中的用人单位和劳动者，与建立社会保险关系并缴纳社会保险费的主体一致。因此，劳动关系所属用人单位与社会保险费缴纳单位不一致并不符合法律规定。
●劳动关系所属用人单位与社会保险费缴纳单位不一致的法律后果
根據以上分析，劳动关系中的用人单位和劳动者应当与建立社会保险关系和缴纳社会保险费的主体相一致，所以，前后者不一致的情形不符合法律规定。对于这一不合法的行为，其所产生的法律后果和各方所需要承担的法律责任就成为我们需要厘清的事项：
（一）用人单位可能承担的法律责任
1.被责令建立社会保险关系，补缴社会保险费并支付滞纳金和罚款
《中华人民共和国社会保险法》第八十四条规定：＂用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。＂
《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：＂用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。＂
如果劳动关系所属用人单位与社会保险费缴纳单位不一致，那么用人单位一般不会与劳动者建立社会保险关系，也不会为劳动者缴纳社会保险费。因此，用人单位可能将被责令与劳动者建立社会保险关系，补缴社会保险费，并依法承担滞纳金和罚款。
2.支付劳动者的社会保险待遇损失
司法实践中，劳动关系所属用人单位与社会保险费缴纳单位不一致时，会出现各种各样的难题，笔者就曾代理过这样一个案件：A公司总部在北京，其在广州设立分公司B，然后B公司委托广州的C公司代为其在珠海上班的员工D缴纳社会保险费（员工D的劳动合同与A公司签订）。后来员工D在珠海工作时发生工伤，要求A公司承担工伤赔偿责任。
事实上，由于D是与总部A公司建立的劳动关系，按照规定，A公司应为D缴纳社会保险费。但是，A公司并未为D缴纳社会保险费，而是委托C公司在广州代为缴纳社会保险费。争议发生后，社保机构要求A公司提供D员工缴纳社会保险费的证明，A公司提供了C公司在广州的社保缴纳明细。但是，社保机构认为C公司与D之间并不存在劳动关系，认定C公司不能代为申报社保，因工伤导致的法律责任全部由A公司承担。
通过上述案例可知，在劳动关系所属用人单位与社会保险费缴纳单位不一致的情形下，由于员工与社保缴纳单位之间并不存在劳动关系，发生工伤后，社保机构一般不会受理社保缴纳单位的工伤申请，认定为工伤的员工因而无法享受工伤保险待遇。所以，原本应由工伤保险基金支付的费用可能将全部由用人单位承担。
3.受到有关部门的联合惩戒
《关于对社会保险领域严重失信企业及其有关人员实施联合惩戒的合作备忘录》第一条规定：＂联合惩戒的对象是指人力资源社会保障部、税务总局和医疗保障局会同有关部门确定的违反社会保险相关法律、法规和规章的企事业单位及其有关人员，其严重失信、失范行为主要包括以下情形：（一）用人单位未按相关规定参加社会保险且拒不整改的；（二）用人单位未如实申报社会保险缴费基数且拒不整改的；（三）应缴纳社会保险费却拒不缴纳的；（四）隐匿、转移、侵占、挪用社会保险费款、基金或者违规投资运营的；（五）以欺诈、伪造证明材料或者其他手段参加、申报社会保险和骗取社会保险基金支出或社会保险待遇的；（六）非法获取、出售或变相交易社会保险个人权益数据的；（七）社会保险服务机构违反服务协议或相关规定的；（八）拒绝协助社会保险行政部门、经办机构对事故和问题进行调查核实的；拒绝接受或协助税务部门对社会保险实施监督检查，不如实提供与社会保险相关各项资料的；（九）其他违反法律法规规定的。＂
如上所述，劳动关系所属用人单位与社会保险费缴纳单位不一致时，一般会出现＂用人单位未按相关规定参加社会保险＂＂应缴纳社会保险费＂等情形，如果被有关部门发现且拒不改正，可能被认定为严重失信、失范，有关部门将可能实施联合惩戒。
4.劳动者据此主张被迫解除劳动合同的，用人单位可能需支付经济补偿
根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，勞动者有权解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。由于在劳动关系所属用人单位与社会保险费缴纳单位不一致的情形中，用人单位一般不会与劳动者建立社会保险关系，也不会为劳动者缴纳社会保险费，所以劳动者很可能据此主张被迫解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。
值得注意的是，对于以上情形，各地的司法实践可能存在不同：
有些地区支持被迫解除劳动合同和经济补偿。如本案例，又如广州地区，《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》问题十二记载：＂用人单位与劳动者签订劳动合同并建立劳动关系，但委托其他单位以其他单位的名义代劳动者缴纳社会保险，是否合法？若劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同，用人单位是否需向劳动者支付经济补偿金？不合法，用人单位违反了《中华人民共和国社会保险法》第四条‘用人单位和个人依法缴纳社会保险费和第十条‘职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费的规定。若劳动者据此主张被迫解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。＂
有些地区不支持被迫解除，也不支持经济补偿。主要原因在于，虽然表面上用人单位似乎未依法为劳动者缴纳社会保险费，但实际上，用人单位已委托第三方为劳动者缴纳社会保险费，这与用人单位完全没有为劳动者缴纳社会保险费的情形不同，劳动者合法权益受损的程度较低。由于解除劳动合同将对双方的权益造成重大影响，在劳动者合法权益受损程度较低的情况下赋予劳动者解除劳动合同这一重大权利，并不符合比例原则。
（二）劳动者可能承担的法律责任
《中华人民共和国社会保险法》第八十八条规定：＂以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。＂由于在劳动关系所属用人单位与社会保险费缴纳单位不一致的情形中，劳动者和社会保险费缴纳单位可能出具了不实的证明材料来建立社会保险关系、缴纳社会保险费或领取社会保险待遇，这可能属于骗取社会保险金的行为，依法可能承担被责令退回社会保险金、罚款等法律责任；情节严重的，可能需要承担刑事责任。此外，劳动关系所属用人单位与社会保险费缴纳单位不一致的，劳动者可能无法依法享受社会保险待遇。
（三）社会保险费缴纳单位可能承担的法律责任
如以上分析，由于在劳动关系所属用人单位与社会保险费缴纳单位不一致的情形中，劳动者和社会保险费缴纳单位出具了不实的证明材料来建立社会保险关系、缴纳社会保险费或领取社会保险待遇，属于骗取社会保险金的行为，依法需承担被责令退回社会保险金、罚款等法律责任；情节严重的，可能承担刑事责任。【实务指引】
劳动关系和社会保险关系中的用人单位和劳动者必须一致。若不一致，无论是用人单位还是劳动者，均会承担一定的法律责任。因此，建议用人单位对社会保险的建立、缴纳主体进行梳理，让其与劳动关系建立主体一致。
此外，如果劳动关系所属用人单位与社会保险费缴纳单位不一致的情形无法避免，建议用人单位对可能产生的法律责任进行内部划分和确认。如果前述情形是劳动者的原因所致，建议用人单位要求劳动者出具相关的书面说明和确认（比如劳动关系所属用人单位与社会保险费缴纳单位不一致的情形是基于劳动者的要求等），尽量减少用人单位所需承担的法律风险。
作者单位 广东胜伦律师事务所