新闻聚合搜索平台的著作侵权行为分析
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【摘 要】传播技术的发展对传统著作权法律制度产生深刻影响。近几年＂聚合型网络平台＂等新型网络传播方式的兴起，对著作权法律制度提出新的挑战。本文以＂今日头条＂事件为切入点，探讨新闻聚合搜索媒体的著作权侵权判定问题。其中新闻聚合媒体涉及到的转码行为若存在永久储存的情况则落入复制权权利项中，而为了转码技术上需要的临时复制行为则不构成复制权侵权，对于加框链接行为按照判断标准不同其结果则不一样，笔者认为宜采用实质呈现标准直接判断其侵犯信息网络传播权。合理使用和避风港原则也不能作为聚合行为免责的理由，同时，基于著作权平衡利益和促进产业发展的目的，提出发展著作权默示许可制度作为适应新型网络传播的突破口。
【关键词】新闻聚合搜索平台；转码；深度链接；默示许可
一、问题的提出
随着网络的迅速发展，在网络渠道服务和提供内容的界限变得模糊，网络用户对于新闻聚合平台的依赖加深，而提供商加强对平台界面以及新闻连接的控制，致使内容提供者逐渐边缘化。类似于今日头条、即刻和一点资讯的这种依托于互联网和大数据运作模式的新闻聚合媒体，对传统媒体造成冲击的同时也在著作权领域起了广泛争议。
讨论有关新闻聚合媒体的著作权纠纷，需要从以下几个方面入手：一、聚合行为侵害他人著作权的什么权利项？是复制权还是信息网络传播权？二、权利限制问题，即新闻聚合行为是否适用合理使用或者适用避风港原则？三、聚合媒体的出现对传统媒体造成了新的冲击，打破了其所在行业的利益平衡。如何在此背景下尽快地恢复利益平衡？
二、新闻聚合媒体的侵权分析
（一）新闻聚合媒体的运行模式
新闻聚合式搜索平台是内容聚合型网络的一种形式，即通过搜索引擎、数据挖掘、网络链接、转码等网络技术，将分散在网络空间的文件资源整合起来，使得网絡用户能够通过一站式平台访问该文件资源的网络服务。i通过点击平台界面的新闻标题或内容摘要即可直接出现来自其他网站的新闻内容，由于其高效、便捷、甚至平台可以根据用户的偏好，推送用户感兴趣的内容，典型的如今日头条、百度新闻等。本文主要以系今日头条为例。
知识产权学术界将网络服务商分成两类，即网络内容提供商和网络服务提供商。根据今日头条官网上的介绍，今日头条是一款基于数据挖掘的推荐引擎产品，它为用户推荐有价值的、个性化的信息，提供连接人与信息的新型服务。今日头条是属于网络服务提供商。
随着网络的迅速发展，网络渠道服务与网络内容的提供的界限变得模糊，用户可以在平台上搜索关键词即可找到自己关注的信息，而不需要关注提供内容的主体。在目前比较流行的今日头条、百度新闻也是相同的，用户打开新闻搜索平台就可以搜索到相关内容，虽然是在打开的页面中会显示新闻内容的提供者，并没有突出的现实，且对于阅览者而言只会关注阅读的内容，而并不在意真正的提供者。早在2014年搜狐就起诉今日头条，认为今日头条通过转码、深层链接的方式侵犯了他的著作权以及构成不正当竞争，该案不就就以当事双方和解结案；之后《广州日报》、《楚天都市报》等都与其有过版权纠纷；2017年4月，腾讯与搜狐都已今日头条侵犯其作品版权与约稿版权ii。
（二）新闻聚合行为的侵权判定
1.转码行为与复制权
某些新闻内容提供商的内容与新闻聚合器不适配，为了使用户能够更好的观看内容，新闻聚合平台需要利用＂转码＂手段，将原新闻网站提供的内容全部转码适配新闻聚合器。经常出现的是，互联网的网页编码一般是设计给PC端用户浏览使用的，当用手机直接打开这些网页时就会出现乱码，手机屏幕小，操作系统也不一样，想用手机进行正常的阅读需要把来源于网页中的内容＂转码＂成适合手机阅读的格式。网页＂转码＂必然导致对其中作品的存储。由于技术的原因，转码的过程中不可避免的会将原新闻内容复制到新闻聚合媒体的服务器上，当用户关闭运行的程序后，服务器端会立即将临时保存的文件数据删除，这种称为临时复制；永久复制，是指将转码后的网页文字长久的保存在服务器上，等其他用户发出同样的请求后，则直接提交存在服务器上的文件向用户浏览。
我国没有关于临时复制的规定，我国著作权法将复制定义为，以印刷、复印、拓印、录音、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利，采取了列举的方式，但对于将数字复制的认定仍然没有明确。我国虽然在立法中并未对＂临时复制＂作出规定，但欧盟的立法和司法实践可参考。《欧盟版权指令》虽然在第 2 条将＂临时复制＂纳入了复制权的控制范围，但其第 5 条规定了成员国必须实施的例外 ：如果临时复制是短暂的或附带性的、构成技术过程中内在及必要的组成部分，且其唯一目的在于：（1）使作品或其他客体在网络中通过中间服务商在第三方之间传输成为可能，或（2）使对作品或其他客体的合法使用成为可能，而且其没有独立的经济价值，则不构成对复制权的侵权。iii笔者认为，＂今日头条＂为了将不同格式的新闻产品转换成适配手机阅读的文件格式，在技术上必然要将该作品临时储存于服务器中，才能处理转换成 WAP 网页在 APP 界面上显示。但是当用户浏览完毕关闭运行的程序后，服务器端会立即将临时保存的文件数据删除。因此这种临时性的转码只是实时性的，＂今日头条＂本身并不会成为相关内容的独立提供者。
2.加框连接与信息网络传播权
加框链接是深度链接的一种形式，通过加框技术，设链者可将他人网站中自己需要的内容呈现在自己的网页中，而不需要的部分如他人网站名称、广告等则可以被自己网页的内容遮挡住，容易造成用户误以为作品内容系设链网站提供的。iv关于加框链接行为是否侵犯信息网络传播权，学界存在不同的观点。
我国《著作权法》第10条第12款对信息网络传播权进行了规定，即＂信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。＂包括：以有限或者无限的方式向公众提供作品；个人选定的时间地点获得作品。而向公众＂提供作品＂著作权罚并没有明确的界定，我国学界与司法界对于向公众＂提供作品＂认为主要有：服务器标标准与用户感知标准以及实质呈现标准。
服务器标准，要求将享有著作权的新闻作品上传至可供公众下载的网络服务器，才构成信息网络传播行为。用户感知标准，即在深度链接设链者没有对链接来源做出明确说明的情况下，使用户以为被链的作品由设链者所提供，则视为信息网络传播行为；若在被链作品附近标注出原网站，使公众明确知晓作品的来源，则不构成侵权。采用用户感知标准，能够使作品的控制权被牢牢掌握在著作权人手中；若采用服务器标准，能够带来更客观公正的判决结果。
在实践中多数法院对深度链接行为严格秉承＂服务器标准＂，认为深度链接仅系链接服务的提供者，不视为提供作品，因为其无法从来源上控制信息，当源网站改变被链信息内容时，聚合媒体的内容也会随时发生改变，深度链接更多的作用是扩大作品的传播范围，在许多判例中，按照这种观点不认为深度链接为侵犯信息网络传播权，许多损害内容提供商的行为得到放任；而有些法院采取＂用户感知标准＂，但是采取该标准的缺陷是主观性较强，各个法院对于用户感知的深度、判断方式并不一样，差异较大，法院得出的结果也不一样；笔者认为宜采用＂实质呈现标准＂。
实质呈现标准，即若新闻聚合平台通过链接技术将源网站嵌入其显示界面上，只要与聚合平台自身提供作品的效果别无二致，则视为侵犯信息网络传播权，只要与自身网站提供作品呈现出一样的效果，不管用户是否知晓作品的来源，即认为侵权v。此标准更能强化著作权人对其作品传播的控制力。
按照实质呈现标准，无论用户是知晓作品来源，只要呈现出与原网页一样的效果，则视为侵权，新闻内容聚合平台的使用会使内容提供商的点击量增加，但是内容给提供商经营网站通常是通过读者免费浏览，吸引浏览量，通过发布广告的方式盈利，而新闻内容平台虽然增加了该内容提供工商的点击量，但通过加框链接的方式，覆盖了原网页的广告，只提供了内容，内容提供商的因作品享受的利益不能实现。而搜狐诉今日头条设置加框链接的行为侵犯了其信息網络传播权，虽然该案件以和解结案，但按照上述思路，今日头条的行为构成了信息网络权侵权。
三、权利限制的讨论
（一）合理使用的排除
新闻主要可分为4类：第一类即单纯报道事实消息的＂时事新闻＂；第二类含有独创性内容的＂新闻作品＂；第三类权利机关发表的政策性文章即＂时事性文章＂；第四类是针对非时事消息的评论的评论文章。[vi]在新闻聚合媒体使用的所有作品中，第一类时事新闻仅是对新闻事件发生的时间、地点、过程的描述，具有时效性和客观性，不带有报道者的主观色彩、评论和修饰，并不具有独创性内容而不受著作权法保护；第二类的新闻作品，大多是在基础新闻事实的基础上，加入作者独创性表达而形成的作品，反映了作者的智力创作，是著作权法保护的客体。第四类的评论文章是报道者就某种社会问题和新闻事件申发议论、讲明道理、发表意见为内容的，具有独创性而受著作权法保护；第三类的时事性文章，在我国《著作权法》第22条关于合理使用的规定中的第4款中被纳入合理使用的范畴，其可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。
即在上述的分析中，我们认为转码的行为并不构成侵犯复制权，但在转码的过程中设置加框拦截或者单独的设置加框的连接的行为构成侵犯信息网络传播权，根据著作权中关于合理适用的规定的前提是不得侵犯著作权人享有的其他权利，新闻聚合平台通过提供链接供用户阅读的方法招揽用户，以此获得广告获得利益，相反著作权人的点击量虽然增加，但是内容聚合平台通过加框连接的方式只显示内容并不显示原网页的广告，使原网页因浏览该网页而获得的广告非受到损失，所以内容聚合平台通过加框链接的方式可能损害内容提供商的权益，在这种情况下，并不构成合理使用。
（二）避风港规则的排除
我国《信息网络传播权保护条例》第23规定，网络服务提供商的免责条款，即＂网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。＂新闻聚合平认为自己为网络服务提供商，上述法律的规定，其可在接到权利人通知并断开链接后免责，即适用＂避风港规则＂。
但笔者认为，他们的抗辩不成立，＂避风港规则＂所豁免的是网络服务提供商的间接侵权责任。而在今日头条＂案件中并不存在第三人上传版权作品直接侵权的情况，同时＂今日头条＂在聚合搜索平台的界面上对聚合后的新闻作品进行排序、分类后对界面进行二次加工，其对所设的链接具有掌控能力，并不能以＂不知＂该作品内容为抗辩事由。
四、聚合式平台利益冲突的解决方式
《信息网络传播权规定》第1条规定：＂人民法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。＂无论是从著作权的宏观规定，还是权利限制中的合理使用和法定许可制度，体现的是著作权本质是平衡不同利益，促进产业发展。
新闻聚合式媒体的出现是时代发展无法避免的趋势，所以真正的解决方式不是禁止这种行为，而是为聚合式网络合法化和著作权人更便捷高效维权提供桥梁。通过建立独立完善的默示许可制度可以逐步实现建立传统媒体和新媒体之间的协作关系。
所谓默示许可＂是指作品一经创作完成且公之于众后，只要作者事先未申明拒绝对作品的利用或者是经合理的公示催告后，作者未明确表示不允许对作品进行利用，推定作者认可了他人的使用，作为一种补偿，使用人应向作者支付报酬的制度。＂8默示许可不同于法定许可且有独立存在的价值。
首先，法定许可与默示许可产生的基础不同。法定许可基于法律的明确规定而产生，著作权人没有保留和拒绝使用的余地。默示许可是基于推定而产生的许可。其次，二者性质不同。法定许可完全不受著作权人主观意志的制约；默示许可是一种推定许可，在著作权人没有作出＂禁止使用＂意思表示的情形下，推定著作权人同意使用。因此，默示许可对于著作权人而言，本质上仍然属于授权使用。vii这为著作权人维权留有余地，同时也为新闻聚合行为的合法化提供了空间。最后，＂在制度设计，如果并非必须排除著作权人的意志以促进公共利益的提升，应该更加重视默示许可的制度价值。＂
对于新闻聚合媒体来说，默示许可是一种更为简洁高效的合法渠道，这使得他们不必通过侵权的方式获得利益。同时默示许可还保留了著作权人的基本权益，使权利人可以从法律调整而非法律保护的层面获得更大的市场利益。
注释：
i 崔国斌：＂著作权法下移动网络内容聚合服务的重新定性＂，《电子知识产权》，2014年第8期。
ii 参见：＂腾讯搜狐起诉今日头条涉嫌侵犯版权＂http：//www.ipraction.gov.cn/article/xxgk/dxal/bq/201704/20170400134868.shtml。最后浏览日期：2017年6月1日。
iii 王迁：＂‘今日头条著作权侵权问题研究＂，《中国版权》，2014年第4期。
iv 杨晖、秦天宁：＂加框链接传播盗版作品属于侵犯著作权罪的‘复制发行——评被告人张某以加框链接方式侵犯著作权罪案＂，《中国知识产权报》，2014年第8期。
v 崔国斌：＂加框链接的著作权法规制＂，《政治与法律》，2014年第5期。
vi吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，中國政法大学出版社2005年第一版，第98页。
vii王国柱、李建华：＂著作权法定许可与默示许可的功能比较与立法选择＂，《法学杂志》，2012年第10期。
【参考文献】
1. 崔国斌：＂著作权法下移动网络内容聚合服务的重新定性＂，《电子知识产权》，2014年第8期。
2. 崔国斌：＂加框链接的著作权法规制＂，《政治与法律》，2014年第5期。
3. 崔国斌：＂论网络服务商版权内容过滤义务＂，《中国法学》，2017年第2期。
4. 王迁：＂‘今日头条著作权侵权问题研究＂，《中国版权》，2014年第4期。
5. 陶鑫良：＂探索建立著作权主动声明授权机制＂，《中国知识产权报》，2014年第7期。
6. 王国柱、李建华：＂著作权法定许可与默示许可的功能比较与立法选择＂，《法学杂志》，2012年第10期。
7. 杨晖、秦天宁：＂加框链接传播盗版作品属于侵犯著作权罪的‘复制发行——评被告人张某以加框链接方式侵犯著作权罪案＂，《中国知识产权报》，2014年第8期。
8. 张钦坤、孟洁：＂搜索类新闻聚合APP的侵权认定分析＂，《知识产权》，2014年第7期。