不能犯与未遂犯的历史探究
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摘 要：国外对不能犯的争论一直不断，但我国传统刑法理论对不能犯却很少争论，一直将其作为犯罪未遂的一种类型。但近些年来实践立法中出现的问题使我们不得不对该问题进行认真研究。但因为该理论的复杂性以及学者的刑法基本立场的不同，始终争论不止，本文从不能犯与未遂犯的历史产生来探究不能犯存在争论的根源，以求对理论与实践有所启示。
关键词：不能犯；未遂犯；主观；客观
不能犯纷争之所以不能定纷止争，主要在于我们对不能犯与未遂犯从一开始就没有明晰其两者的历史起源。
一、产生
1808年，德国的费尔巴哈在法典编纂委员会工作期间提出客观未遂理论，并系统全面地论述了对不能犯。当时的刑法典草案60条规定：＂外部的行为与意图的犯罪之间无任何关联时，即依据自然法则犯罪绝对不可能发生时，不罚（不能犯）＂。费尔巴哈认为，意图引起犯罪的外部行为，两种情况下是违法的，应处罚。一是沒有改变意志自由，只因外部的障碍而没有达到犯罪既遂的场合；二是行为人的行为与计划的犯罪之间具有引起与被引起的因果关系，即具有客观危险的场合。这也正是费尔巴哈的客观未遂论认定未遂犯可罚性的基础。显而易见，未遂犯成立要件的前提是行为人的行为有产生犯罪既遂的可能性，也就是费尔巴哈所说的＂现实的权利侵害的盖然的原因＂或＂……行为特性与意欲的犯罪之间具有因果关系——客观的危险性＂。这样根据自然因果法则绝对不可能发生的行为，费尔巴哈将之认定为不能犯，且不可罚，与可罚的未遂犯严格区别开。刑法学者一般都知道费氏的这种客观的未遂论是其＂权利侵害说＂刑法理论的当然性归结。受康德哲学影响的费尔巴哈严格区分法律规制效力范围与道德约束范围，并认为，法律的根本目的在于保障所有国民充分行使权利，维护其在国家社会生活中的自由，若这些权利与自由受到侵害，法律和国家能够给予及时的救济。也可以说法律是所有国民的＂权利保护机关＂。因此，行为人的外部行为对刑法规范的侵害或者危险，才是行为人应当受到刑事处罚的关键。不能单凭违法意图自身给予行为以任何违法性的标志。费尔巴哈这种＂权利侵害说＂的刑法理论严格排除仅仅依据违法的意图进行处罚的主观的未遂论倾向，确立未遂犯与不能犯相分离的客观未遂论。
二、发展
任何新事物的产生发展都不可能一帆风顺。费尔巴哈的客观未遂论及其不能犯论创立之初，就在立法例及法院判例方面遭到了严重的打击。德意志统一前各个分裂地区的刑法典虽有规定了不能犯，但都持主观主义的立场.肯定不能犯的可罚性。如zackaria王国1813年的刑法典虽然详细规定了不能犯，却肯定了所有关于手段的不能犯及关于客体的不能犯的可罚性。此外，1839年Hufuagel刑法典、Baumgarten刑法典都认为不能犯应该处罚。各级法院的判例也采用了主观主义的立场。在理论界，许多学者对客观未遂理论及不能犯理论进行了批判。在对费的理论批判过程中，逐渐形成了与客观未遂论相对立的主观的未遂论，从而肯定了不能犯的可罚性。绝对的主观未遂论的学者提出了＂最高可罚性基准在于情感的反法性＂基本思想。基于该思想，认为行为人意图的＂反法性＂是犯罪未遂的本质。这样外部的行为不过是反法意思的认定资料，只要行为人的意图中设定了行为与结果之间的关联性，并着手实施犯罪行为，便可以未遂进行处罚，并不要求行为与结果存在任何的因果关系。该观点与费尔巴哈的客观未遂论以及不能犯的理论所主张的客观上依自然法则行为与发生既遂的可能的理论相对立，从而否定了费尔巴哈的客观未遂论。该理论的倡导者Luden在批判费尔巴哈区别未遂犯与不能犯上，指出：＂所有的未遂犯只能够存在于行为的目的非适合性中，要彻底贯彻费尔巴哈的理论的话，必将全盘否定可罚未遂的概念。＂绝对主观未遂论的处罚认为未遂的本质在于违法的主观，判断逻辑首先是寻找行为人的主观意识中是否存在犯罪意图。不仅如此.该理论甚至导致了混淆法与道德两个不问领域而只处罚意图本身，入而扩大刑罚处罚范围这样的不正确结论。
三、折中
随后又出现以客观标准限定主观未遂论未遂范围的折中理论。该理论认为不是所有具有犯罪意图的未完成行为都是未遂，如果行为和结果之间没有产生因果关系也未发生结果时，不是未遂。换一句话来说，行为人认为的因果关系是不符合客观规律的错误认识，无论在任何情况都不能发生结果时，便不存在未遂。如认为硫磺能杀人而＂投毒＂行为，即使行为人已按照计划实施完毕，但行为人所设定的因果是错误的，无法产生结果，否定未遂成立。但是若以砒霜毒死人却错投白糖时，因行为人所预计的因果关系具有现实可能性，最终认为存在未遂。我们可以看出，这种折中理论依然是将主观意图作为处罚依据，难免不会落人主观归罪的话柄。＂它是以行为人的危险性为依据，坚持未遂的可罚性的前提下，没有对客观未遂论和主观未遂论有机结合起来，只是将二者简单调和。＂因为该理论认为行为人的犯罪计划具有引起犯罪结果的可能性时，即使现实行为没有造成任何危害，计划的危险性即行为人表象中设定的因果关系具有发生结果的现实可能也应该进行处罚。换句话说，行为人计划的危险性是处罚未遂犯的根据。即行为人的犯罪计划是判断危险性的依据，而不问及行为的现实意义。对这种基本理论彻底贯彻的结果，必然会将不能犯纳入到未遂的领域。
四、结论
由此可知，不能犯从提出之日开始就与未遂犯具有紧密的联系。在其国外的二百多年的激烈论战中，无论学说、观点、理论怎样进行修正和完善，都未能脱离主观与客观两种学说的对立。
参考文献：
[1][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》[M].徐久生译.北京：中国法制出版社，2001年.
[2]赵秉志：《犯罪未遂形态研究（第二版）》[M].北京：中国人民大学出版社，2008年.
[3][日]宗冈酮郎：《客观的未遂论的基本构造》[M].成文堂，1990年.
作者简介：
段微微（1986～ ），女，广西师范大学在读硕士。