日本违宪审查制度研究

　　【摘 要】法治的精髓是宪法和法律至上，法治国家主要依靠宪法和法律来解决和平衡国内各个方面的争议与冲突，以实现国家政局的稳定和社会的和谐。法治国家的实现必须依靠宪法来维护，而宪法的保障则需要违宪审查制度的确立和完善。因此，可以说违宪审查制度是法治国家与政治文明建设的重要机制，是构建和谐、稳定社会的基础。二战后，越来越多的国家把违宪审查作为本国社会经济发展、民主政治建设的重要推动机制，本文以战后日本违宪审查制度的建立发展为视角来研究违宪审查制度。
　　【关键词】违宪审查；日本违宪审查制度；日本宪法
　　一、日本违宪审查制度的建立历程
　　二战后日本新宪法制定的建立也直接导致日本违宪审查制度的诞生起来的。首先，＂日本新宪法＂，顾名思义区别于＂旧＂宪法，即＂明治宪法＂。＂明治宪法＂，史称《大日本帝国宪法》，制定于1889年的明治时代，是日本立宪主义的开端，是日本第一部具有近代意义上的成文宪法。而日本违宪审查制度的萌芽也始于＂明治宪法＂。
　　（一）明治宪法与违宪审查制度
　　1867年建立的明治政权为摆脱帝国主义列强的侵略，实现日本自己的强国梦，在国内实行了一系列改革，史称＂明治维新＂。仿照西方开设国会、颁布钦定宪法、建立立宪政府是明治维新的重要议题。1889年颁布实施的《明治宪法》就是以1850年德意志联邦宪法为蓝本制定的。
　　《明治宪法》虽然在形式上是立宪主义的宪法，但究其实质却是神权主义君主制宪法。但必须指出，明治宪法表明了不得违宪的立宪思想，并在第76条笼统的规定了任何法律、规则、命令，不能与宪法相抵触的原则。在1914年的违反＂警察犯处罚令＂的一项判决中，日本大审院虽然明确了对法律没有实质审查权，但也肯定了对法律命令形式上的审查权。虽然维护天皇统治的明治宪法下不可能出现违宪审查制度，但其为日后日本宪政的发展奠定了制度基础。
　　（二）日本新宪法与违宪审查制
　　二战后由于历史环境和政局影响，美国独自占领了日本，因而战后日本新宪法就在美国的主导下制定，日本新宪法的制定深受美国宪法影响，在制度设计上也有着明显美国印记，这其中也包括违宪审查制度。美方亲自制定了宪法草案（即《麦克阿瑟草案》），日本政府以此为纲制订了＂宪法修改草案＂，并于1947年5月3日实施，这就是被誉为和平宪法的《日本国宪法》。
　　《日本国宪法》明确规定，国家主权属于人民，人民的基本权利不可侵犯，在不违反公共利益的前提下，在立法与行政上须最大限度的尊重国民的权利的原则，自此日本废除了天皇主权原则，确立了国民主权原则。为了保障宪法得以实施，在宪法第81条中明确规定了违宪审查制度。美方制定《麦克阿瑟草案》时并未想在日本建立一个美式的违宪审查模式，仅仅想建立一种特殊的＂有限司法审查制＂。《麦克阿瑟草案》第73条原文如下：
　　＂最高法院为终审法院。当法律、命令、规则或者政府处分是否符合宪法的问题需要决定时，在基于或涉及《宪法》第三章的所有场合都以最高法院的判决为终审判决；在其他的所有场合，国会得对最高法院的判决进行再审。再审的最高法院的判决只有在获得国会议员三分之二多数赞成时才得以撤销。国会应该制定关于最高法院判决再审的程序规则。＂
　　根据草案第73条的规定，最高法院的违宪审查权是有限的，仅仅在涉及公民基本权利义务时才享有违宪审查的终审权。其他情形下，国会保留最终的违宪审查权。此条规定的用意可以从其中一位起草者拉威尔的话中知道，他说：＂违宪审查制度对日本人来说是一项还不习惯的制度，他们或许会大吃一惊，因此，必须有一些缓和的地方。该草案是根据法院是宪法最高的守护者原则和国会拥有最高的立法权原则，折中妥协的产物。＂那么，为何一直抵制新宪法日本政府并未采用此种最高法院和国会共享违宪审查权的模式，转而建立了更为激进的美国式的司法审查制度呢？当我们翻看日本新《宪法》时发现，依规定，内阁控制最高法院法官的任命权。由此可知，如果将违宪审查权集中到最高法院，那么内阁就能通过控制最高法院法官的任命来操控违宪审查权。新宪法的这一规定对日本宪政发展造成了极坏的影响，直接导致了战后日本法院在违宪审查问题上奉行＂司法消极主义＂。
　　二、日本违宪审查制度的实际运作情况
　　日本的违宪审查制度虽然是美国式的附随性违宪审查模式，但它并没有发挥出同样大的作用，原因主要在于日本最高法院对违宪审查一直采取司法消极主义的态度。＂所谓的司法的积极主义和消极主义的概念，是用来表述在宪法价值的具体实现过程中司法权力是否与政治部门采用了相互独立的宪法判断的一个概念。就是说，如司法权显示了独立的判断，就被称为司法积极主义，如果司法权表示对政治部门的判断的尊重并按照其行事的话，就是司法消极主义。＂
　　新宪法制定后，日本违宪审查制度的行使主要有如下特点：一、最高法院在行使违宪审查权时，基本采取极端的司法消极主义态度，非常看国会和政府的＂脸色＂，经常以＂统治行为＂、＂政治问题＂为借口回避宪法判断。日本最高法院作出的违宪判决屈指可数，＂在整个80年代，日本最高法院没有一个判决违宪的判例＂，而且在那些为数不多的违宪判例中也如日本宪法学者户松秀典教授指出的那样，＂几乎没有一件事具有划时代意义的，或者在保障人权方面具有重要意义的判决＂。二、相对于违宪性判决，最高法院对做出合宪性判决非常积极。法院通过判决中的宪法解释，发挥宪法审判的造法功能，对权力部门的政策采取了积极追认的态度，最高法院的判决显出了较强的政治性。第三，最高法院的违宪审查权在民众中的威信较弱。由于最高法院回避违宪判决，不是省略对宪法问题的议论，就是回避把判决交由大法庭审理，以保守的态度处理诸如保护人权方面的宪法问题，最高法院的违宪审查权一直未在民众心中树立威信。
　　三、造成日本违宪审查消极运行的原因
　　造成上述局面主要由于以下幾点：（1）在日本长期的封建历史中，等级制度森严，天皇的神圣性从未动摇。行政，立法，司法一体，司法权长期作为行政权的附庸存在。战后日本虽然采用的美国式的三权分立的国家结构，但它的立法权、司法权、行政权并不完全处于并立的地位，司法权很难在短期内聚集足够的力量以制衡立法权与行政权。（2）与违宪审查权相配套的法官选任制度不合理。在日本，最高法院法官的选任是内阁独有的权利。依据宪法规定，内阁拥有最高法院法官的任命权和提名权。法院法第41条规定，最高法院15名法官中的10名必须由曾经多年从事法官、律师等职业的人担任。在实际中形成了法官6人、律师4人、检察官2人、学识经验者3人（外交官1人、内阁法制局1人、法学家1人）这种按出身区分的惯例。当法官职位出现空缺时，最高法院就会根据相应的出身推荐候选人给内阁，而日本内阁数十年来都由自由民主党把持，长期没有政权交替，那么接近自民党政治理念的候选人更易被选上。这是一种只能反映执政党意志的制度，它与政权交替频繁的情况相叠加，一起成为了防碍违宪审查制度活性化的重要原因。（3）司法法院型违宪审查制度的有效运作，不仅需要最高法院发挥作用，也需要下级法院发挥独立判断的作用。但在实践中，下级法院的人事任免赖于上级法院和最高法院，日本下级法院无法自由地作出裁判。＂有研究报告表明：将最高法院一贯认定为合宪的法律宣布为违宪的法官，此后将被长期安排于地方法院支部工作。＂
　　【参考文献】
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