合同适法性判定的困境与出路
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【摘 要】我国关于违法合同的效力认定，理论界都认为不应该一律认定无效，但实务界往往因为没有法律依据不得不认定合同为无效。《合同法》52条规定了合同无效的五大事由，其中第5項规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，重新界定了违法合同效力的确认标准。《合同法》施行以来的实践表明，对违反此类强制性规定的合同，如绝对认定无效则过于僵硬，审判实践中对该项规定的理解与适用分歧较大，亟需统一。
【关键词】合同效力；适法性；强制性规定
一、我国及两大法系国家对该问题的法律规定
（一）我国的法律规定
我国《合同法》第52条第5项规定了违反法律、行政法规的强制性规定无效，但我国仍然仅仅是照搬了大陆法系通常做法的一部分，并没有移植像《德国民法典》134条中但书部分。由于没有但书部分，我们无法对民法所引进的＂公法＂进行控制，使之与私法精神相吻合，这正是导致我国违法合同硬性评价的主要原因。总而言之我国法律自始至终遵循了一个原则，那就是＂违法=无效＂。
（二）大陆法系国家的规定
德国民法典第134条规定＂法律行为违反法律上的禁止时，无效，但法律另有规定的除外＂。这意味着，德国法将无效合同区分为两种情况：（1）法律明确规定的情形：如果法律明文规定该合同无效，则合同无效毋庸置疑。（2）法律含糊不清的情形：法律法规并不提及订立时违反其条文规定的合同有效与否的问题，而仅是规定，违反者应受惩罚，撤销其许可证或进行其他处罚。
《日本民法典》第90条规定：＂以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的法律行为，为无效＂。第91条规定：＂法律行为的当事人，表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思，则从其意思＂。
（三）英美法系国家的规定
在英美法系国家，把合同法上的违法，分为制定法上的违法和普通法上的违法。制定法上的违法，即违反制定法的禁止性规定，并认为非法协议是无效的。如，联邦、州及地方的一些法律常要求人们必须取得许可证才能进行某些营业或执业，对于未依法取得许可的商人或专家订立合同效力，法院通常需要根据许可证法的性质来做出判断。
（四）我国台湾地区的规定
我国《台湾地区民法典》第71条规定：＂法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。＂在台湾，学者大都主张把强行法规范进行区分，区分合同违反的不同类型的强制性规定来确定其效力。史尚宽先生认为：＂强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为目的。＂
二、我国在无效合同判定问题上的发展
1986年我国《民法通则》第58条第5项的＂违反法律或社会公共利益的＂民事行为无效，1999年《合同法》第52条第5项规定＂违法法律、行政法规的强制性规定＂的合同无效，《合同法解释（一）》第4条规定的＂合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据＂，2009年《合同法解释（二）》第14条进一步规定＂合同法第52条第5项规定的‘强制性规定，是指效力性强制性规定＂。国内学者对效力性禁止性规范与管理性禁止性规范的区分有多种标准。有学者提出采用下列标准来区分：＂第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定后如若合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，该规定也应当属于效力规范。第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。这类方法理论是正确的，但是缺乏可操作性。还有学者提出形式的区分方法和实质的区分方法。所谓形式的区分方法，是指某项禁止性规范如果在形式上属于/禁止任何人、在任何时间、在任何地点、以任何方式从事某类交易行为，该项禁止性规范即属于效力性的禁止性规范。某项禁止性规范如果在形式上属于/或者禁止特定人、或者禁止在特定时间、或者禁止在特定地点、或者禁止以特定方式从事某类交易行为，该项禁止性规范即属于管理性的禁止性规范。所谓实质的区分方法，是指运用文意解释、体系解释、历史解释以及目的解释方法，尤其是运用后两种解释方法，以确定禁止性规范的规范目的。但这种形式和实质的分类方法得到另外一些学者和实务部门人士的反对，其认为对主体资格的限制如银行、保险等，是为了保证金融秩序的安全，其不能等同于有些无关公共利益的资格限制性规定。
三、《合同法》第52条第五项及其司法解释的局限性
＂强制性规定被限缩为效力性强制性规定＂，效力性的强制性规定指的是什么？本来合同法解释（二）中谈到了一个与效力性强制性规定相对应的概念，叫做管理性强制性规定，由于全国人大常委会法制工作委员会认为在最高法院的司法解释中不宜出现太多法律中尚未使用的新术语，所以最高法院就把与效力性规定相对应的概念中已经使用了效力性强制性规定的概念。合同的效力评价固然与民法内部的强制规范密切相关，但第52条第5项这一＂强制规范违反禁止规则＂所指涉的，却不应包含诸如行为能力之类的规范，因为两类规范对合同效力的规制逻辑并不相同。行为能力要件规范旨在划定私法上形成及处分权利的界限，其无意禁止行为能力不足者参与交易，只是若合同未满足相应要件，出于私法内部固有的限制不允许其发生效力。＂强制规范违反禁止规则＂所涉的强制规范，因其目的在于＂强行＂或＂禁止＂某一行为而带有＂行为规范＂的品格，一旦违反，合同无效作为一种私法上的制裁，具有辅助实现公法规范目的的作用。2009年颁布的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中提及＂人民法院应当注意根据＂《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力＂可见，虽然现行法律中没有明确＂管理性强制性规定＂这一概念，但将强制性规定分为效力性强制性规定与管理性强制性规定已基本无异议。现实审判实务中对合同违反强制性规定时效力判断存在随意性，这在很大程度上是由于对合同法52条第5项规定的性质把握不准造成的。综合理论和实务界的观点，对此性质的认识，基本也是以上介绍的德国情形。笔者认为，考虑现有国情，我国多数立法有＂宜粗不宜细＂的现象，给有关机关留有较大的解释空间，所造成的不利一面是法律、行政法规间的逻辑衔接不够，甚至产生冲突。根据这种情况，应当明确合同法52条第5项的概括条款作用，以便法官在具体案件中完整地解释适用法律。endprint
围绕《合同法》第52条第5项对强制规范再作区分，一项前提工作是将对合同效力已作另一维度之评价的＂能为规范＂剔除出其适用范围，相应地，＂效力性＂和＂管理性＂的二分也就不构成对与任意规范相对之强制规范的封闭式分类，而只是对其中的＂许为规范＂所作的区分。
四、基层人民法院对无效合同的判决实证分析
（一）中国裁判文书网公布北京市基层人民法院判决书分析
笔者在中国裁判文书的检索中输入＂确认合同效力纠纷＂、＂基层法院＂、＂民事案件＂、＂一审＂、＂判决书＂、＂北京市＂等几个关键词，分别组合检索，得出不同的检索结果。如果按照时间来分析的话，北京市共有1378件与合同效力有关的案件，数据库中显示的案例都为2012年以前的文书，其中2012年有3件，2013年共有200件，2014年有633件，2015年有304件，2016年筆者在搜索数据截止日前显示有107件。虽然在数据上有升有降，但总体上，合同效力判定的案件数量呈上升趋势。如果按照关键词筛选，输入＂强制性规定＂，案件显示为496件，占到总案件的35%。这说明由于强制性规定而产生的，合同效力的案件比例不小，值得引起我们的关注。
笔者阅读了几乎所有的北京市基层人民法院的案例，虽然在案例筛选的过程当中合同法第52条出现的频率较高，但是以合同法第52条第五项直接相关，在判决文书中对强制性规定和缔约性规定作出区分的非常少。
（二）中国裁判文书网公布上海市基层人民法院判决书分析
笔者在中国裁判文书的检索中输入＂确认合同效力纠纷＂、＂基层法院＂、＂民事案件＂、＂一审＂、＂判决书＂、＂上海市＂等几个关键词，分别组合检索，得出不同的检索结果。按照时间做标准，上海市共有401件与合同效力相关的案件，其中2016年有65件，2015年有80件，2014年有165件，2013年有25件。按关键词＂强制性规定＂筛选有59件。上海此种类型的案件要比北京市的案件在总数上少，在与强制性规定有关的案件数量上，也是远远少于北京。
目前看来是不能对＂效力性强制性规定＂的认定标准做出明确、统一认定的，由此对司法实践的指导作用是很薄弱的。《合同法》及其司法解释的价值目标之一为鼓励交易，因此无论以何种标准区分效力性强制规定和管理性强制规定，我们都不应该抛弃这一原则，当合同违反法律，法规强制性规定但又难以区分该规定为何种类型时，应当综合考量并以认定合同有效为原则。
五、结论
经济发展和社会发展有其必然的规律，这些规律要求我们必须循序渐进，不可盲目逾越自己所处阶段。对比各国发展历史，以及对我国忽视私权的做法和传统观念的考虑，应当倡导私法自治原则，当然，我们也该看到极端膨胀的自由主义思想给他国带来过的伤害，在重大公益或特殊领域仍需对私人意志进行适当干预，因此，我们必须综合运用以下多种判断标准来进行恰当判断。
1.为无效的适当性
即是否对强制性规定的效力和维护公共利益的目的起到促进作用，如果有起到促进作用，则该行为就有效，反之则无效。
2.为无效的必要性
即宣布该行为无效是否是该强制性法律规定的公益目的实现的必要手段，是否还有其他手段且其他手段是否适当。如果被违反的强制性规定有充足的保障，且通过其他手段能够达到，则判定违法行为无效的必要性就低，我们就尽量让该行为有效，反之，我们就要判定其无效。
3.违法行为本身的恶劣性
行为人的主观目的不同，行为的恶劣性也就不同，所以我们在判断行为是否无效时应对行为人主观目的这一因素给予足够的重视。
4.违法行为和公共利益之间联系的紧密性
只有在违法行为与公共利益联系足够紧密时，认定行为无效才具有足够的正当性。法律行为的无效制度，实际上是人们以社会利益对私法自治的限制。这种限制应该是必要的和适度的，因为无效是对法律行为最为严重的否定性评价，是彻底否定了当事人的效果意思的意思表示。
【参考文献】
[1]黄凤龙：《论《合同法》中的强制性规定——兼谈《合同法解释（二）》第14条的功能》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版） 》，2011年第1期。
[2]许竹青，《违法合同的效力分析——试评我国《合同法》第52条第五项规定》，载《法制与社会》，2007年第4期。
[3]陶若晨、丁民，《论效力性强制性规定之认定标准》，载《学报》，2012年第2期。
[4]姚明斌，《＂效力性＂强制规范裁判之考察与检讨》，载《中外法学》，2016年第5期。