房地产开发土地转让问题研究
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张青+刘珊珊+高艺玮+孙晴
【摘 要】《城市房地产管理法》第三十九条规定，出让方式取得的土地使用权，在转让房地产时，应符合相关条件：（1）按出让合同约定已全额缴纳土地使用权出让金，并取得土地使用权证；（2）按出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，应当持有房屋所有权证书。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条同时规定，不得转让未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发或利用土地的土地使用权。本文将主要探讨的《城市房地产管理法》中关于房地产开发商必须将房屋建设到开发投资总额的百分之二十五以上方可进行房地产转让之问题。
【关键词】土地使用权；物权；债权
一、设立目的之探讨
设立《城市房地产管理法》第三十九条系为了减少房地产中以开发为名行＂炒地＂并通过土地转售盈利之实的现象，以更好的保障土地充分、及时、科学地进行开发利用，减少出现囤地的现象。该条文在设立之初确实起到了一定的作用。但是，随着土地管理机制和手段的不断完善以及监管力度的加强，＂炒地＂问题得到了有效缓解，该条文限制的必要性也已大大减弱。
随着市场经济的发展，国家各项法律法规政策的出台和完善，土地转让方式已经由原先的土地合同为主转为市场招标、拍卖和挂牌为主。2007年《物权法》明确规定：＂工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标拍卖挂牌等公开竞价的方式出让＂。为落实《物权法》，国土资源部于2007年出台《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，明确地限定了以招标、拍卖、挂牌三种方式进行出让的方式，并强调了土地使用权的出让价格由市场竞价决定，以保障土地使用权取得的公开化、透明化，以避免土地使用权取得过程中的违法违规操作，实现土地价值最大化。
二、司法实践之转变
对于《城市房地产管理法》第三十九条第二款限制性规定的法律效力，司法实践经历了一个拨乱反正的过程，从最高人民法院近期的文件与判例中可以最清楚的表明这一点。
2003年最高院《关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的回复》明确以取得土地使用权证、支付全部土地使用权出让金及房屋建设工程的投资开发应当完成开发投资总额的百分之二十五以上为房地产转让必须具备之条件。且两个条件缺一不可，否则转让合同无效。
一般意义上，我们理解《城市房地产管理法》第三十九条第二款限制性规定是对房地产转让中物权变动的限制，而非债权性质的变动效果，但由于理论与实践的巨大差异性，且在实践中最高院部分案件的判决给出了与上述规定之理解截然不同的判决，至少上述规定在很长一段时间内都不能完全被运用。直至最高院于2005年在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中对土地使用权转让合同作出统一的定义，并于2013年4月8日正式废止2003年的《回复》，才使上述规定明确。
三、法律体系之考量
考察一条条文，不应仅仅局限在条文本身，还应该将之置于法律体系中来考察。我国法律体系中还有不少能够造成城市房地产及土地的转让效果的规定。如《城市房地产管理法》第四十八条就规定：＂以出让方式取得的土地使用权。可以设定抵押权。＂上述结合《担保法》第五十三条之规定：＂债务人履行期限届满抵押权人未受清偿，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖变卖该抵押物所得的价款受偿。＂土地使用权人取得土地使用权后，有权将土地使用权设定抵押用以担保自身或第三方债务。待债务到期，但借款人未能归还到期债务，则抵押权人有权行使抵押权，通过处分抵押之土地使用权以使债权得到清偿，而该等处分不以土地实际投入开发或投资总额在百分之二十五以上为限，至少土地使用权在未符合转让条件的情况下进入流转。此等流转及转让从本质上并不符合《城市房地产管理法》第三十九条的规定，但是其符合《担保法》之立法目的。
结合司法实践，对于房地产抵押后由于届期不能偿还债务而发生土地转让的这一行为具有债权效力是毋庸置疑的。但是该行为是否因发生物权变动而受到《城市房地产管理法》第三十九条的限制尚需进一步的考量。
四、社会实践之提示
房地产的转让行为一般包括买卖、赠与以及其他的合法方式。本文拟讨论一些房地产转让的基本方式并分析其合理性。
（一）以房地产入股、与他人成立企业法人
《公司法》规定股东可以以货币形式及可以依法转让的非货币形式财产进行出资，但需要办理非货币财产之所有权的转移手续，并由验资机构出具验资报告。实践中，房地产作为实践中的一种常用的非货币出资形式，以房地产作价出资。我们认为该等以房地产出资的行为应属于房地产转让的一种特殊形式。实践中，具有土地使用权或建设资金或开发资质的个人或公司常常会通过共同设立公司的形式完成房地产项目的合作开发。此时，该持有房地产的个人或公司以房地产或土地使用权入股，致使土地使用权人或房地产权利人之变更，名义上是非货币出资，实质上导致土地使用权人或房地产权人的变更。结合上文分析，可以得出：一般情况下，个人及企业共同出资设立公司的合作协议应当属于债权行为，不受第三十九条的限制性规定的影响。但是如果发生房地产或土地使用权出资的应当变更登记到项目公司的名下，此时涉及到房地产权属的移转，由此可能受到《城市房地产管理法》第三十九条的限制性规定的影响。
（二）部分合作方提供土地使用权，其他合作方提供资金，共同开发经营房地产项目
此处，我们应当明确该等方式与第（一）种方式的主要区别在于是否成立公司，显然，第（一）种方式以成立公司为合作前提，但此种方式中各合作方不出资设立公司，而是以协议方式或合作建房的方式进行合营，即所谓的合作开发。首先，合作建房即以土地使用权作为投资与他人合作项目，但是最高院在法发〔1996〕2 号文《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中明确，该等形式的合建合同应当理合建审批手续并应当办理土地使用权之变更登记手续。其次是以单纯的协议形式约定双方权利义务，以各方分别提供土地使用权、资金、开发经营资质的形式实现共同合作，该等形式是单纯是以协議形式约束各方，合同应当有效，但是其实际的控制力度对比房地产开发项目的错综复杂显然不足，对各方的约束亦无法完全实现。
（三）以企业收购、兼并、合并的形式导致房地产权属转移
收购分为资产收购和股权收购两种情形。房地产作为资产收购对象，资产收购的本质即为导致房地产的转让。股权收购涵盖资产收购的内容，其收购对象除了资产收购中的房地产外，亦涵盖其他公司股权相关之权利义务，较资产收购更为复杂，但股权收购的情况下，房地产的所有权人不发生形式上的变更，仅仅是房地产附随股权发生物权变动，即产权人或使用权人之名称不发生变化，由此该等股权变动发生的房地产物权的附随变动应当不受《城市房地产管理法》第三十九条的限制。
但是，我们必须注意，尤其是在一些公司仅有单一资产的情况下，该等股权收购是不是为了变相突破《城市房地产管理法》第三十九条的限制，确实值得商榷。根据《合同法》第五十二条第三款的规定，股权收购的契约因可能属于＂以合法形式掩盖非法目的＂的情形而属于无效。项目公司进行股权收购的行为导致的结果是股东权益移转，而不是单项房地产的移转占有。该行为有可解释的空间，因此不能轻易归为无效，但不排除这种可能。
（四）实现抵押权中，以房地产抵债变相变更房地产权利人的
实践中，房地产所有权人往往以房地产抵押获得借款，但在借款到期之后无法归还借款，故以房地产抵债。我们认为，此等通过约定以房抵债的行为事实上应当受限于《城市房地产管理法》第三十九条，抵押权的实现应当以变卖、拍卖抵押物的方式实现，而以房抵债的方式导致了物权在抵押人及抵押权人之间的变更，法律实质是房地产物权性的权属变动，因此这种情形下受制于第三十九条的限制性规定。
【参考文献】
[1]梁嘉慧：《房地产开发企业以股权转让土地使用权问题研究》，中国人民大学，2012
[2]冯玉：《房地产公司股权转让法律制度研究》，中央民族大学，2012
[3]李红：《浅谈房地产公司股权转让法律制度》，《法制博览》，2016（11）