以借打电话为由占用他人的手机如何定性

　　（710300 户县人民检察院 陕西 西安）
　　摘 要：抢夺罪、盗窃罪、侵占罪、诈骗罪是刑法规定的财产型犯罪，四个罪名具有一定的关联性，在司法实践中这四种罪名经常交织在一起，本文作者以实践中的一则案例浅析这四种罪名。
　　关键词：抢夺罪；盗窃罪；侵占罪；诈骗罪
　　一、基本案情
　　2014年4月17日，犯罪嫌疑人王某与异性朋友何某相约到小蚂蚁网吧见面。两人之前已经多次见面，在共同上网的过程中，犯罪嫌疑人王某假装自己电话没有电，向何某借用手机。王某拿到手机后趁何某不备溜走，随后王某将手机拿到二手市場变卖3280元。何某于5月初报案至公安局称自己手机被骗。
　　二、分歧意见
　　对于犯罪嫌疑人王某行为如何定性，有以下四种意见：
　　（1）王某的行为涉嫌抢夺罪。理由：王某取得被害人手机时是公开的，被害人也明确的把自己的手机交给了王某，王某非法取得手机的行为是以借打电话为由暂时取得何某的信任，暂时持有手机和趁被害人不注意逃跑两个行为组成。第一个阶段是为后一阶段实施创造的条件，后阶段才是实施的最终目的。财务的获得是趁受害人不注意、来不及阻拦、公然夺取，因此构成抢夺罪。
　　（2）王某的行为涉嫌诈骗罪。王某以打电话为由，使电话脱离了何某的实际控制，虽然告知了何某，但是何某并没有将手机的所有权转让给何某的意思表示，王某采取虚构的事实，目的是为了非法持有手机，其与何某交往的目的就是为了获取信任，让他人交付财物，该行为应认定为诈骗罪。
　　（3）王某的行为涉嫌侵占罪。何某将手机借给王某打电话，此时将手机借给王某打电话，具有让王某代为保管的意思表示。王某将代为保管的手机出卖，其行为成立侵占罪。
　　（4）王某的行为涉嫌盗窃罪。理由：被害人将手机暂时借给行为人使用，行为人趁被害人不备偷偷溜走。在这种情形下，虽然被害人基于行为人虚构的事实产生了错误认识，但是并未处分该手机的所有权。依照常理，行为人借用他人手机打电话，往往是在被害人附近使用，此时被害人对该手机存在观念上的占有和意识上的控制，行为人只是基于被害人的意思表示暂时放弃使用手机，手机的实际占有仍是被害人。行为人在使用过程中趁被害人不注意偷偷溜走，此行为应当是秘密窃取。无论行为人与被害人之前是否认识，均不影响盗窃罪的成立。
　　三、分析
　　本案中犯罪嫌疑人王某的行为涉嫌的罪名都与非法取得财产相关，四种罪名具有一定的相似性，主体客体也具备一定的相似性。笔者认为针对本案应认定为盗窃罪，理由如下：
　　（1）王某的行为没有构成对物的暴力，不构成抢夺罪。抢夺罪是指以非法占有为目的趁人不备，公开夺取数额较大的公私财物的行为。抢夺罪是介于盗窃罪与抢劫罪之间的一种犯罪形态。抢夺罪主要表现是对于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物的暴力。案件中王某的行为并未对物（即手机）构成暴力或者说王某在整个实施犯罪行为的过程中没有实施任何对物暴力抢夺行为，从始至终都是较为和平的手段，该行为不可能导致被害人伤亡，因此王某的行为不够成抢夺罪。
　　（2）王某的行为不构成侵占罪。侵占罪明确规定将代为保管他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的。因此侵占罪的前提占有行为，存在代为保管、拾捡他人遗忘物、发掘他人埋藏物三种情况。本案中王某虽然具有代为保管何某手机的事实，但是侵占罪中的代为保管是以合法的保管途径为前提的。即犯罪意图产生于合法持有该物之后，本案中王某取得手机的代管途径是通过欺骗的手段获取的，王某的犯罪意图产生何某交付手机之前，因此王某的行为不构成侵占罪。
　　（3）王某的行为不构成诈骗罪。构成诈骗罪的一个重要特征是被害人基于认识错误而＂自愿＂处分财产，这里的＂处分＂应该从以下两方面去理解：第一处分人是具有处分财产权限或地位、具有处分能力的人；第二受害人是否有将财产转移给行为人或者第三人支配或控制的意思。本案中，受害人何某是完全行为能力人，他听信王某借打电话的幌子后，自己将手机交给被告人王某，并不是将手机的所有权处分给王某，仅仅是将手机暂时给王某使用，赠送的是手机的话费，此时王某没有拥有手机的所有权，尽管王某实施了诈骗行为，何某已经受骗，但是何某并没有因为受骗而将手机转移给王某所有的处分行为和处分意思，王某最终占有受害人的手机是后来的盗窃行为所致。综上王某的行为不构成诈骗罪。
　　（4）王某的行为构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。在本案中，犯罪嫌疑人王某取得财物是趁机溜走导致的，被告人王某虽然实施了诈骗行为，即以借手机打电话为由，骗取被害人的手机。但是被害人何某借手机给王某并不是对手机的处分，而是临时的借用，且是主人监视下的借用。在这种情况下，受害人王某将手机借给犯罪嫌疑人并不意味着丧失了对手机的控制，此时受害人对该手机存在观念上的占有和意识上的控制，受害人只是基于被害人的意思表示暂时放弃使用手机，手机的实际占有仍是受害人。王某利用受害人不备溜走使手机脱离控制，是窃取行为，所以本案犯罪嫌疑人王某的行为构成盗窃罪。
　　参考文献：
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　　[2]张明楷.盗窃与抢夺的界限[J].法学家，2006（2）.
　　[3]高铭暄，马克昌主编.刑法学[M].中国法制出版社，1999版.
　　[4]徐建辉，李永航.以借打电话为由＂骗＂手机如何定性[N].检察日报，2016年3月28日第三版.
　　作者简介：
　　卜慧明（1987～），男，汉族，陕西省西安市人，陕西省西安市户县人民检察院政工科，科员。