投资模式法律探讨
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（454000 河南苍穹律师事务所 河南 焦作）
摘 要：BOT投资模式作为一种新型的项目融资方式得到政府与企业的广泛关注，BOT投资模式广泛的运用到基础设施建设中，特别是一些需要大量资金的公用事业项目，如桥梁、公路、地铁等，采用BOT投资模式能够在短时间内为基础项目获得大量的融资，有效的缓解东道国政府资金短缺的困境，而且还能够引入资本投资，有效的提升东道国的经济与科技水平。通过对BOT投资模式的基本法律关系进行分析的基础上，剖析BOT投资模式的法律关系的性质，分析BOT投资项目发生争议的法律适用问题，从而提出我国BOT投资的立法对策，为我国BOT的健康发展提供借鉴。
关键词：BOT投资模式；法律性质；法律适用
一、何为BOT投资模式
BOT投资模式即建设（Build）—经营（Operate）—转让（Transfer），是项目所在国政府通过授权的方式，允许民营机构在特定的期限内获得其融资建设项目的专营权，准许民营机构向用户收取一定的费用以回收投资并赚取利润，等到特许的期限届满时，承办项目的民营机构必须要将基础设施项目无偿转移给政府的项目融资模式。
在BOT投资模式中主要涉及的主体有东道国政府，政府是BOT项目的控制主体，采取BOT投资模式的项目多数为公益性的基础建设项目，如地铁、桥梁等。BOT的经营主体是项目公司，项目公司是由项目发起人组建的，主要是一些私营公司，项目公司负责对项目进行融资、建设与管理，项目公司通过对项目进行开发运营而回收资金以偿还银行的贷款。在BOT投资模式下，项目的投资与运营的风险由政府与私营机构承担。我国自1994年开始第一个BOT项目以来，BOT投资模式已经在我国运行了二十几年，我国的广深珠高速公路、重庆地铁、北海油田开发等项目都是BOT项目，BOT投资模式为我国基础设施建设的发展做出了巨大的贡献。
二、BOT投资模式法律关系分析
（一）BOT投资模式涉及的法律关系
BOT投资模式是建设——经营——转让的模式，在BOT模式下涉及的主体比较多，作为一种新型的融资模式，BOT投资模式涉及的主体有投资建设方、承建方、政府、银行、保险，不同的主体的利益不同，导致BOT投资模式下BOT项目的协调难度加大。BOT投资模式主要涉及两大法律关系，一是BOT项目东道国政府与项目发起人之间的带有行政管理性质的法律关系。项目的东道国政府将BOT项目采取招投标的方式选择项目发起人，从BOT项目的招投标、确定投资方、项目的经营、项目的移交都离不开东道国政府的监督，政府实际上是BOT项目的主导者，在BOT项目转移前政府虽然没有项目的所有权，但是享有项目的监督权，能够对项目的运行进行否决。二是BOT项目的发起人或者是项目公司与项目其他主体产生的民商事法律关系。项目发起人在招投标中获得政府的委托后，需要组建项目公司对项目进行管理，而且需要项目公司进行融资，因此涉及的法律关系有项目公司与银行的借贷关系。
（二）影响BOT投资模式法律关系的因素
目前在我国比较常见的需要采取BOT投资模式的主要是一些公用事业项目，如高速公路、地铁等，BOT投资模式涉及的法律关系主体比较多，影响法律关系的主要因素有以下几个：
第一，特许协议。作为BOT投资模式的基础，特许协议是指关于政府授权许可投资者在特定的期限内建设并且经营公共基础设施项目的协议文件，特许协议的签订主体是东道国政府或者是能够代表政府的机构与私人投资者。对于特许协议是属于国际协定还是国内的合同问题，不同的学者存在不同的观点，但是从实践的角度上看，我国的政府为了避免因合同性质问题导致的麻烦，往往要求如果是国外的投资者需要在中国境内设立项目公司，政府与项目公司签订特许协议，通过这种做法将特许协议规定为国内合同的范畴。
第二，经营权。中国目前采取BOT投资模式进行建设的项目比较少，当前我国的法律对于BOT项目的规定不健全，对于BOT项目的项目投资者所拥有的经营权规定不完善，BOT项目的经营权是一种特许经营权，主要是运营的管理以及合理的收费，并未涉及到社会事务的管理权力，但是在实践中有的BOT项目的项目公司却行使着社会管理职权，存在私权代替公权的现象。
三、我国BOT投资模式存在的问题及法律完善对策
（一）BOT投资模式存在的问题
目前我国关于BOT投资模式的立法不完善，导致我国的BOT投资模式在实践运行中存在诸多的问题，具体表现在以下几个方面。
1.BOT风险分担的问题
风险问题一直是BOT项目发展过程中存在的关键问题，BOT投资模式主要是用于公用基础设施的建设，投资的数额十分巨大，而且建设与回收成本的周期十分长，这种高额投资、建設与回报周期长的项目容易产生高风险。东道国政府采取BOT投资模式的主要目的是减少财政的负担，分散投资的风险，然而在BOT投资模式中容易出现的风险主要有政治风险、经济风险、管理风险、技术风险与不可抗力风险，不同的风险都会对BOT项目造成一定的影响。
2.违约救济与法律适用问题
BOT项目中许多的项目发起人属于外国公司，也有很多BOT项目运用的是外国的资本进行投资建设，如果存在违约与权利救济问题，适用哪个国家的法律，成为实践的焦点。当前我国对于BOT投资模式的特许协议的性质存在一定的争议，由此产生的法律适用问题，不同的学者存在不同的观点，对于特许协议的法律适用问题，涉及的是政府与外国公司，如我国政府为了避免争议，采取回避的处理方式。BOT投资模式中还存在其他的合同，如银行借贷合同、担保合同，这些合同的法律适用上，存在一定的争议性，是直接适用中国的法律，还是运用国际法的准据法原则去确定，存在较大的争议。
（二）BOT投资模式的法律完善对策
1.加强BOT投资模式的专项立法
当前我国的BOT投资模式发展的过程中缺乏专项的立法，对于BOT项目的管理缺乏统一的规定，特别是政府缺乏专项的政策进行规范。BOT投资模式需要涉及的主体比较多，而且一个BOT项目涉及到国家产业、外汇、投资等多个领域，BOT项目的运作如何才能提高透明度与运作的效率等，都需要进行专项的立法规范。BOT投资模式通过专项立法的方式，国际上对BOT的投资模式的立法有两种模式，一是以澳大利亚为代表的国内专门法规规范的模式，二是以我国香港为代表的单项立法的模式。我国的BOT项目目前运用比PPP项目、BT项目少，笔者建议学习我国香港地区采取单项立法的模式，针对每一个BOT项目的具体情况，由当地的政府进行政策立法规范。
2.建立完善的监督机制
BOT项目涉及的领域多，而且主体众多，由于投资的周期长，成本回收慢，特别是BOT项目的管理与移交的过程中会出现诸多的法律问题，当前我国的污水处理厂中采取BOT项目投资建设的尚未有一个厂能够顺利移交，很大部分在于完善的法律监督机制，因此应当建立完善的监督机制，采取独立机构监督的方式，不仅监督其他主体的行为，还需要对政府的行为进行监督，防止违约现象的发生。
参考文献：
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[4] 王子君.浅析我国BOT法律问题[J]. 学理论，2013（02）.
作者简介：
胡军拥（1975.7～），男，河南焦作人，本科，法律；单位：河南苍穹律师事务所。