以现代刑法学理论看原心定罪
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摘 要：＂原心定罪＂原则要求司法官员在审理案件时，应当＂本其事而原其志＂，注重考察行为人的主观动机、目的。行为人主观动机、目的的良善可作为犯罪的责任阻却事由，因而从轻或免予刑事处罚。＂原心定罪＂原则的提出，开始扭转自商鞅以来的＂客观归罪＂倾向，并朝＂主客观相统一＂方向发展。不仅有利于缓和律法与儒家思想之间的冲突，而且有利于缓和社会矛盾。但对其滥用，甚至曲解，亦可能造成＂主观归罪＂及司法擅断。只有正确理解并运用＂原心定罪＂原则，才能扬其利，抑其弊。
关键词：＂原心定罪＂；现代刑法学；犯罪构成；合理性；不足
一、＂原心定罪＂新解
＂《春秋》之听狱也，必本其事而原其志。志邪者，不待成；首恶者，罪特重；本直者，其论轻。＂（《春秋繁露·精华第五》）
——董仲舒
这段话由经学大师董仲舒所述，那么如何理解这段话的含义，就是了解汉代＂原心定罪＂原则的关键了。大多数人认为，从＂志邪者，不待成；本直者，其论轻。＂可以看出，＂原心定罪＂的＂主要特点是在量刑时要着重考虑犯罪动机。有些人出于善心而犯罪可以赦免，而有些人言行虽合法度，但心怀不轨，亦应治罪。＂①或者＂以行为人的动机善恶作为定罪根据＂②。但是笔者通过查阅古代汉语字典，《古汉语常用字字典》对＂本＂的解释是<动>依照、依据，＂原＂是<动>推究、推求原因，＂志＂是<名>心意、志向，＂成＂是<动>完成、实现；形成、成为；成功、成就③。《古汉语常用字字典（第5版）》，对＂本＂的解释是根据，＂原＂是追究根源，＂志＂是心意、志向，＂成＂是完成、实现；成为④。《古代汉语字典》对＂本＂的解释是依据、按照，＂原＂是推究本源，＂志＂是心意、志向，＂成＂是实现、完成、成功⑤。
笔者认为这段话的含义是：《春秋》之听讼断狱，必然要根据行为人的犯罪事实，推究行为人的主观目的、想法。虽然有犯罪的目的或想法，并实施了犯罪行为，但是没有实现预期目的或达到预期结果，也要追究其刑事责任；行为人的动机、目的本来合乎儒家伦理纲常，虽违法亦可减轻甚至免除处罚。若是采取这种理解，那么＂原心定罪＂原则就并不处罚＂思想犯＂，而是处罚未遂行为，亦即现代刑法中的＂未遂犯＂。
二、＂原心定罪＂与现代刑法学犯罪构成理论的契合与不同
现代刑法学一般认为：＂行为的违法性根据在于法益侵害及其危险，没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会相当性，也不能成为刑法的处罚对象，应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而是责任要素。＂⑥目的与动机，是犯罪构成的责任要素。因此，若行为人不具有犯罪的目的或动机，即使行为人的行为具有违法性，亦可能免于刑事处罚或承担刑事责任。而行为人的刑事责任能力、刑事责任年龄、违法认识的可能性、期待可能性等才是阻却其刑事责任的事由。
＂原心定罪＂中＂本直者，其论轻。＂表明若行为人本性善良，出于忠、孝、仁、义、礼等合乎儒家伦理纲常的目的实施了犯罪行为，也可以减轻或免除处罚。因此，＂原心定罪＂原则是将行为人主观目的、动机的良善作为犯罪的责任阻却事由。正所谓＂志善而违于法者免，志恶而违于法者诛。＂⑦
由此可知，原心定罪与现代刑法学犯罪构成理论的相同之处在于，都将行为人的＂目的＂、＂动机＂等作为犯罪构成的有责性要件；不同之处在于，前者是将其作为有责性要件中的责任阻却事由，而后者是直接将其作为有责性要件中的构成要件要素。
三、以现代刑法学理论看＂原心定罪＂的合理性与不足
（一）＂原心定罪＂原则的合理性
汉武帝时期，政治上开始奉儒家思想为正统，主张＂罢黜百家，独尊儒术＂，但＂汉承秦制＂的现实使得在法家思想指导下建立起来的法律制度不免与儒家思想产生矛盾与冲突。而解决儒家思想与法家制度之间矛盾的方案正是经学大师董仲舒所倡导的＂引经决狱＂、＂原心定罪＂。秦朝自商鞅变法以后，崇尚＂事皆斷于法＂法律原则，司法实践上倾向于＂客观归罪＂与严刑峻法。而＂原心定罪＂原则的提出，开始了司法实践上从＂客观归罪＂到＂主客观相统一＂的发展，扭转了这一自商鞅以来的＂客观归罪＂及重刑化倾向。这不仅在当时的司法实践和法治思想上是有巨大进步的，而且依据现代刑法学理论，这一原则仍然是符合现代刑法学＂主客观相统一＂的定罪原则和刑罚宽缓化要求的。
（二）＂原心定罪＂原则的不足
但事物总是具有两面性，＂原心定罪＂原则有其进步、积极的一面，也有其不足、消极的一面。首先，＂原心定罪＂原则，可能为＂主观归罪＂大开方便之门。＂原心定罪＂原则本来要求＂本其事而原其志。志邪者，不待成。＂但在审理案件时，司法官员往往只注重考查行为人的动机、目的，纯粹以主观动机、目的判断行为人是否有罪，罪轻罪重。甚至只要行为人有犯罪之动机，并无犯罪之行为，却仍然予以刑事处罚，从而走向＂主观归罪＂的极端，沦为桓宽所说的：＂《春秋》之断狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而违于法者诛＂。其次，＂原心定罪＂原则为司法擅断，＂后世佞臣、酷吏得以舞文弄法，进退居间，因缘为市，媚于人主＂⑧提供了空间，加据了司法腐败。《春秋》经义乃儒家学者对众多儒家思想的高度概括，其最大的特点在于原则性与抽象性。司法官员可以凭借自身对《春秋》经义的理解任意定罪，这不仅可以成为诬陷捏造犯罪的借口，也可以成为达官贵族开脱罪责的依据。由此带来的司法腐败，司法不公实难避免。例如哀帝时，薛况＂为父仇雇人伤朝廷重臣案＂⑨，正是由于对薛况动机、目的理解的不同，结果形成了两种截然不同的观点，御史中丞等主张以大不敬处以弃市，廷尉等主张以＂贼伤人不直＂处以＂城旦＂。
四、＂原心定罪＂原则对于当今的意义
史者，鉴往知来。＂原心定罪＂原则要求司法官员在审理案件时，在查明行为人犯罪事实的基础上，注重考察行为人的主观动机、目的，甚至将此作为责任阻却事由。避免了自秦商鞅以来的＂客观归罪＂倾向，朝着＂主客观相统一＂方向发展。不仅有利于缓和律法与儒家思想之间的冲突，而且有利于缓和社会矛盾。
注释：
①马小红：《中国法思想史新编》，南京大学出版社2015年版，第209页。
②柳正权：《＂原心定罪＂与＂原情定罪＂之异同分析》，载中国政法大学学报2013年第2期，第157页。
③《古汉语常用字字典》编写组：《古汉语常用字字典》，广东世界图书出版公司2008年版，第18页、第465页、第486页、第50页。
④王力、岑麟祥、林焘等：《古汉语常用字字典（第5版）》，商务印书馆2016年版，第15页、第508页、第533页、第47页。
⑤杨合鸣、卢烈红等：《古代汉语字典》，上海古籍出版社2009年版，第14页、第549页、第581页、第43页。
⑥张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第17页。
⑦（汉）桓宽：《盐铁论》，陈桐生译，中华书局2015年版，第519页。
⑧李贵连、李启成：《中国法律思想史（第二版）》，北京大学出版社2010年版，第103页。
⑨程树德：《九朝律考》，中华书局2003年版，第164页。案情简介：哀帝初年，申咸说薛宣不供养父母，薄于骨肉，前因不忠孝而免职，不宜复列封侯，立于朝堂之上。其子薛况听闻后，收买杨明欲给申咸毁容。正好当时，司隶一职空缺，薛况担心申咸当上，就不好报复了。于是让杨明在宫门外毁其容，并刺伤其八处。御史中丞等认为，薛况令杨明在宫阙要道上，于大庭广众之下刺伤天子近臣申咸，按照《春秋》尊君之义，因近臣接近于君，应礼敬，都应以＂大不敬＂处以弃市严刑。而廷尉等认为，根据《春秋》之义，原心定罪，薛况是因其被诽谤而发怒报复，并无其他大恶，主张以＂贼伤人不直＂处以＂城旦＂。
作者简介：
毛智明（1991～ ），男，江西吉安人，华南师范大学硕士研究生，研究方向：中国法制史。