享受工伤保险待遇法定退休年龄不是红线

　　【案情简介】
　　2014年11月21日，文某入职开物公司，双方签订《劳务合同》，约定合同期限为2014年11月21日至2017年11月20日，主要从事物业服务工作。2017年9月17日下午6时许，文某在上班过程中突发疾病，经医院抢救无效于次日上午8时许死亡。2017年10月16日，文某的家属向当地人力资源和社会保障局（以下简称＂人社局＂）提交《工伤认定申请表》及工牌、值班记录表、诊断证明书及居民死亡医学证明书等材料，申请认定文某的死亡视同工伤。
　　人社局收到文某家属的申请后，于同日向开物公司发出《工伤认定举证通知书》，要求其自收到该通知书之日起5日内提供相关材料。公司于同年10月20日提交《情况说明》，称与文某不存在劳动关系，而是劳务关系，且文某已于2017年9月12日从其公司离职，死亡时并非其公司职工。根据上述情况，人社局于2017年10月24日作出《工伤认定不予受理决定书》，决定对文某家属的工伤认定申请不予受理。文某家属不服，诉至人民法院。【裁判结果】
　　●一审：责令人社局对文某的工伤认定事宜重新作出处理
　　本案争议焦点为某人社局以文某已达法定退休年龄为由作出《工伤认定不予受理决定书》是否合法。
　　《工伤保险条例》第二条第二款规定：＂中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企業单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。＂由此可见，享受工伤保险待遇的主体是与用人单位存在劳动关系的各种劳动者，包括与用人单位建立事实劳动关系的劳动者。此条并未将超过法定退休年龄的劳动者排除在工伤认定主体范围外，我国劳动法亦未对超过法定退休年龄仍然从事劳动的人员作禁止性规定。
　　同时，最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）及最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》（〔2012〕行他字第13号）均规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
　　另外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条规定：＂用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。＂因此，对于超过法定退休年龄的劳动者能否作为工伤认定的主体，应结合劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金来认定。本案中，虽然文某在入职前已达法定退休年龄，但某人社局在未就文某是否享受养老保险待遇或退休金的事实作相应调查的情况下，仅以文某超过法定退休年龄为由不受理原告的工伤认定申请，不符合前述规定，属于适用法律、法规错误。
　　二审：超过法定退休年龄，工作中伤亡的，享受工伤保险待遇
　　最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）及最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》（〔2012〕行他字第13号）均规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。依据该答复的精神，对于超过法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇的务工农民，如在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
　　在司法实践中，劳动者是否享受养老保险待遇是劳动者是否退休的一个标志。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。根据该条规定，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，如果劳动者达到了法定退休年龄但并没有依法享受基本养老保险待遇，除国家另有规定的外，其劳动合同并不终止。尽管《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，但该条是规定了终止劳动合同的前提条件，并未明确规定只要劳动者达到退休年龄，劳动合同就自然终止。因此，以文某超过法定退休年龄主张双方不存在劳动关系的上诉理由，不符合上述规定。【争议焦点解读】
　　在用工管理的过程中，往往会出现一些特殊的情形，聘用超过法定退休年龄的员工就是其中之一。超过法定退休年龄的员工能否享受工伤保险待遇等问题在实践中存在争议，所以笔者就司法实践中的相关问题作了一番梳理，希望对劳资双方正确认识和解决该问题有所裨益。
　　●关于超过法定退休年龄的劳动者（进城务工农民除外）在工作期间受到事故伤害或患职业病，能否被认定为工伤的问题
　　人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发（2016）29号）第二条规定：＂达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。＂
　　由以上规定可知，超过法定退休年龄的劳动者可以根据聘用的形式分为三类：其一，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作的劳动者；其二，用人单位新招用已经达到、超过法定退休年龄但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇的劳动者；其三，已办理退休手续或者已依法享受城镇职工基本养老保险待遇的劳动者。对于第一类人员，在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。对于第二类、第三类人员，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》，可被认定为工伤；如招用单位未按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，不应适用《工伤保险条例》，不应被认定为工伤。
　　●关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作期间受到事故伤害或患职业病，能否被认定为工伤的问题
　　进城务工农民，一般是指户籍在农村，进入非农村地区工作的人员。《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》（〔2012〕行他字第13号）规定：＂用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。＂
　　最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）规定：＂用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。＂
　　人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发（2016）29号）第二条规定：＂达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。＂
　　由以上规定可知，对于进城务工农民，可以分为如下三类：其一，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作的进城务工农民；其二，用人单位新招用已经达到、超过法定退休年龄但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇的进城务工农民；其三，已办理退休手续或者已依法享受城镇职工基本养老保险待遇的进城务工农民。对于第一类、第二类进城务工农民，在用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。对于第三类进城务工农民，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》，可被认定为工伤；如招用单位未按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，不应适用《工伤保险条例》，不应被认定为工伤。【实务指引】
　　综上所述，对于＂超过法定退休年龄的员工在工作中受伤的，能否享受工伤保险待遇＂的问题，根据不同的情形将有不同的答案。
　　对于超过法定退休年龄的劳动者（进城务工农民除外），要看其是继续在原用人单位工作还是用人单位重新招用。对于继续在原用人单位工作的劳动者，在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。对于用人单位重新招用的劳动者，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》，可被认定为工伤；如招用单位未按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，不应适用《工伤保险条例》，不应被认定为工伤。
　　对于超过法定退休年龄的进城务工农民，要看其是否已办理退休手续或者已依法享受城镇职工基本养老保险待遇。对于未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇的进城务工农民，在用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。对于已办理退休手续或者已依法享受城镇职工基本养老保险待遇的进城务工农民，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》，可被认定为工伤；如招用单位未按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，不应适用《工伤保险条例》，不應被认定为工伤。
　　此外，出于分摊风险的考虑，用人单位可针对不同的情形采取不同的风险分担措施：
　　对于可能享受工伤保险待遇的人员，用人单位应当进一步判断能否为该人员缴纳工伤保险费用。对于可缴纳工伤保险费的人员，用人单位应当缴纳工伤保险费。对于不能缴纳工伤保险费用的人员，用人单位可考虑采取诸如购买商业保险等方式分摊风险。
　　对于不能享受工伤保险待遇的人员，由于其很可能有权向用人单位主张人身损害赔偿，用人单位也可考虑采取诸如购买商业保险等方式分摊风险。