员工利益冲突申报违纪行为巧认定

　　用人单位规定＂未按要求进行利益冲突申报＂为严重违纪，经用人单位多次宣传后，员工面对利益冲突情形时仍未如实进行申报，用人单位是否可以员工严重违纪为由与其解除劳动合同？是否在证明员工存在符合制度规定的＂未申报利益冲突＂违纪行为的同时，证明该利益冲突给单位造成损失或其他不良后果？案情简介
　　金雨于2011年7月1日入职广州A品牌涂料公司，最新的一份劳动合同签订于2015年1月1日，为无固定期限劳动合同，其中约定其工作岗位为销售主管，主要从事销售涂料等工作。
　　A公司《员工手册》规定：＂在受雇佣期间，员工本人或其关联人士（包括但不限于配偶、父母、子女、亲属、私交好友等）准备从事或参与了同A公司业务有关联的或存在竞争关系的工作或活动，应在十日内填写《利益冲突申报表》并作出申报＂，《员工手册》规定，所谓＂同A公司业务有关联的或存在竞争关系的工作或活动＂包括＂在与A公司有业务往来的供应商、代理商、经销商、客户或A公司同行业其他公司处工作或活动，包括但不仅限于成为股东、担任法定代表人、高管或其他管理岗位＂。《员工手册》还规定，如果员工未按要求进行利益冲突申报，经调查核实利益冲突存在的，视为严重违纪，公司有权立即解除劳动合同。该《员工手册》已经由A公司依法发布并由金雨于2015年3月份签收，同时公司还多次在内部对利益冲突制度进行了宣讲。
　　2016年8月，A公司要求全体员工填写《利益冲突申报表》，金雨在其填写的《利益冲突申报表》中勾选了所有否定选项，否认任何利益冲突的存在。
　　2017年3月，A公司发现金雨的配偶马明宇在2015年5月出资成立了B建材贸易公司并担任法定代表人，B公司的经营范围包括涂料销售等。同年5月经调查核实后，A公司通知工會并向金雨发出解除劳动合同通知书，原因为＂涉及严重利益冲突，且多次政策宣传后仍未及时申报，该行为已确定为严重违纪＂。金雨对A公司解除劳动合同的行为不服，遂申请仲裁。
　　本案的争议焦点集中在两方面：一是利益冲突申报制度是否合理，二是违反利益冲突申报制度但未造成损失是否可以解除劳动合同。
　　仲裁庭认为，用人单位《员工手册》中明确规定了利益冲突的情形，同时规定了员工未按要求进行申报即视为严重违纪，用人单位有权解除劳动合同。用人单位按照《员工手册》的规定与其解除劳动合同，并已将解除劳动合同的决定告知工会，其解除劳动合同的行为合法。
　　案件诉至法院后，法院认为，用人单位制定劳动规章制度是其行使经营权和用人权的主要方式，经过民主程序、内容合法且经过公示的劳动规章制度具有法律效力。因A公司解除与金雨的劳动合同的事由为金雨未按规定进行利益冲突申报，金雨所主张的其未与其配偶的公司形成利益输送、不属于严重违纪的理由与该解除事由无关，金雨要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金、解除劳动合同经济补偿缺乏事实、法律依据，法院不予支持。规章制度合理性的认定
　　虽然《劳动合同法》并没有直接规定用人单位规章制度的合理性，但在司法实践中，规章制度要想被裁判机关采纳，除了内容程序合法之外，还必须同时具有合理性。广东省高级人民法院和广东省劳动争议仲裁委员会出台的《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十条第二款规定：＂《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。＂
　　在司法实践中，出于保护劳动者权益的考虑，在用人单位以劳动者严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同的案件中，仲裁委及法院都会对用人单位规章制度内容的合理性进行审查。那么如何把握规章制度内容的合理性呢？
　　首先，规章制度应公平公正，为大多数人所接
　　受。劳动争议案件的处理往往最终会回归到公平合理的原则，因此用人单位在制定规章制度的过程中要注意规章制度内容的公平公正性，这主要体现在用人单位与劳动者之间权利义务的公平性，以及用人单位对待不同劳动者的公平公正性。如据媒体报道，用人单位在规章制度中规定＂员工上班时间上洗手间每天不得超过两次，每次不得超过5分钟＂，这就明显损害了劳动者的基本权利，属于＂明显不合理＂的范畴，所谓＂明显不合理＂就是与绝大多数人的认知明显相违背。
　　其次，标准应当科学、客观、严谨。在用人单
　　位制定的规章制度中，最为重要而又最易出错的两个部分是绩效考核制度和奖惩制度。用人单位在制定这两部分内容时，应该综合考虑行为的性质、可能引起的后果（影响）等多方面因素，进而对其设置相对应的奖惩、评估标准。这些规章制度应当尽可能明确、量化每一种行为所对应的奖励、处分、绩效分数增减的标准，使每一种行为都能找到唯一的、对应的奖惩和绩效评估标准，从而为广大员工所接受。
　　＂利益冲突申报制度＂是很多企业都存在的一项制度，为的是应对员工可能存在的营私舞弊行为，减少员工利用职务便利谋取利益的可能性，并没有对员工造成实质损害和重大影响，因为单位需要的是知情权，以便内部安排工作和职权监督，而并非禁止员工及员工亲属从事同业行为，这样的制度是合理的。认定＂利益冲突申报＂违纪行为的关键
　　用人单位把员工违反＂利益冲突申报＂的行为视为严重违纪，首要条件是将＂利益冲突申报＂设定为员工必须严格履行的义务。
　　关于员工主动申报利益冲突的义务，A公司规定：＂在受雇佣期间，员工本人或其关联人士（包括但不限于配偶、父母、子女、亲属、私交好友等）准备从事或参与了同A公司业务有关联的或存在竞争关系的工作或活动，应在十五日内填写《利益冲突申报表》并作出申报。＂该条文包含了三方面的内容：一是员工存在或可能存在利益冲突的情况；二是员工申报利益冲突的方式；三是员工主动申报利益冲突的时间要求。因此，员工违反＂利益冲突申报＂的行为需同时具备以下两个要素：员工存在或可能存在利益冲突；未按规定申报前述利益冲突。
　　员工违反＂利益冲突申报＂制度，首先需要确定员工存在或可能存在利益冲突的情况，这需要用人单位在规章制度中明确规定利益冲突的定义、范围、情形等，如果缺乏对利益冲突的具体规定，则难以判断员工是否存在利益冲突，违反＂利益冲突申报＂行为也就无从谈起。其次，用人单位需在规章制度中明确规定＂利益冲突申报＂的时间、方式等具体要求，如未规定，则没有量化的时间、方式等作为依据，难以对员工是否存在违反＂利益冲突申报＂行为作出判断。
　　需要特别注意的是，员工违反＂利益冲突申报＂违纪行为并不强调员工的违纪行为对公司造成不良后果或损失，也不要求员工存在利益输送的事实。也就是说，造成损失并不是认定违反＂利益冲突申报＂制度的必备要件。＂利益冲突申报＂的规定恰恰旨在防范利益冲突可能给用人单位造成的不良后果、损失或者员工的利益输送行为，而非惩罚员工因利益冲突给用人单位带来的任何负面作用。认定＂利益冲突申报＂违纪行为操作指引
　　●员工严重违纪行为的认定标准
　　《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以单方解除劳动合同。除此之外，再没有法律法规进一步规定如何才构成严重违反规章制度，即我们通常所说的严重违纪行为，那么，如何认定员工的行为构成严重违纪行为呢？一般来说可以从以下几个要素来判定：
　　首先，公司有规章制度规范该行为以及规章制度合法且没有明显不合理的情形。也就是说公司的规章制度有明确规范、规章制度制定程序合法且向员工进行了公示送达，也没有明显不合理的情况。
　　其次，公司规章制度明确规定了员工的行为属于严重违纪。有的企业对一种行为不分后果轻重均用同一方式进行奖惩，行为对应的奖惩方式与行为性质严重不符，或者同一行为同时对应数种奖惩方式等等，如规定＂员工旷工的，将处以警告、记过、解除劳动合同等处分＂，这样不明确的规定在适用时会带来巨大风险。
　　再次，有充分证据证明员工的违纪行为。现实中发生的事实是客观事实，而发生纠纷的时候需要证据证明的违纪行为却是法律事实，两者的差距在于证据，证据越充分，将法律事实还原为客观事实的概率就越高。
　　最后，履行了法定的程序和约定的程序。法定程序包括通知工会等，约定程序要看企业制度的规定。需注意的是，违纪解除的最终决定权仍然在用人单位，用人单位只要依法履行了告知工会的前置程序，听取工会的意见，并不需要工会同意解除。
　　●违纪解除的搜证指引
　　根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在违纪解除的案件中，用人单位应当负举证责任，笔者将用人单位应当搜集的证据归纳为以下几个方面：
　　有关规章制度的证据。规章制度是认定员工严重违纪行为的依据，用人单位在举证时，除了证明规章制度的内容外，还需要证明其合法性。
　　相关证据包括：规章制度的具体内容、制定规章制度的民主程序、规章制度送达员工的证据。其中，民主程序和送达员工的证据的搜集需要用人单位在制定规章制度之初便做好准备，并随着规章制度的发布、送达一一做好证据搜集。笔者建议，无论民主程序还是送达员工的证据，都应当采取书面的形式；民主程序应当由参与民主程序的职工代表在记载有民主程序具体情况的纪要或其他书面文件上签字，最好同时备有履行民主程序时的录音录像，以相互佐证；用人单位将规章制度送达员工，建议采取培训、分小组/部门学习等方式，并由员工在培训、小组学习的签到表或员工手册的送达通知书上亲笔签名。有关规章制度的证据属于违纪解除搜证的基础工作，如果用人单位难以证明规章制度的程序合法，则无法认定员工的违纪行为，用人单位因员工严重违纪作出的解除劳动合同决定会被认定为违法解除。
　　有关违纪行为的证据。在用人单位发现员工的违纪行为或事实后，应当尽可能且尽快搜集相关证据。证据的形式以视频资料、不可修改的书面文件为最佳选择，如有员工自认违纪的录音录像或书面材料，则对用人单位有利。在实践中，电子邮件、微信、朋友圈等电子证据都是发现、调查核实员工违纪行为的重要方式，一旦发现上述电子证据，应当尽可能以多种方式留存，如截图的同时进行录像等；如认为确实可能提交仲裁及司法程序，用人单位还应当采取公证、鉴定等方式进行证据留存；在调查核实员工违纪行为的过程中，证人证言也可能成为重要的证据，但是需要特别注意的是，在劳动争议案件中，如果证人是在职员工，而且证人的证言是对用人单位有利的，如果没有其他证据佐证的话，绝大多数情况下不会被采纳，原因就在于劳动关系具有人身属性，在目前社会整体诚信度不高的情况下，很难指望在职员工做出对企业不利的证言，这违背＂趋利避害＂的人性，因此在这种情况下，建议企业尽量采用第三方的证人证言作为证据，而不采用本单位管理人员或其他员工的证言，否则其证明力将大大下降。
　　有关解除程序的证据。在用人单位作出单方解除劳动合同决定时，用人单位应当告知工会，才可以将解除劳动合同通知书送达员工。在这一解除程序中，用人单位需要搜集的证据包括：（1）作出解除劳动合同决定的证据，包括解除劳动合同的原因、依据等；（2）用人单位告知工会解除劳动合同决定的证据；（3）送达员工解除劳动合同决定的证据。
　　这一类型证据的搜集基本上都是书面文件，证据搜集的关键点包括：（1）作出解除劳动合同决定必须与规章制度的规定一致；（2）用人单位告知工会需有工会的书面回执；（3）如当面送达员工解除劳动合同决定，需要员工签名签收；如邮寄送达员工解除劳动合同决定，建议用人单位采用EMS的方式送至双方约定的送达地址。
　　其他证据。仲裁庭和法院在审理劳动争议案件时，往往会对劳动关系的基本情况进行了解，包括劳动合同的签订、经济补偿计算基数的认定、员工的工作年限等。用人單位需要提供经济补偿计算基数的证据，即员工离职前十二个月的平均工资的证据，这种证据往往以有员工亲笔签名签收的工资条作为最佳选择，如果未能提供工资条，也可以依据员工纳税清单和社保缴费记录加以推算，如上述证据均未能提供，仲裁庭和法院则可能会以员工所提交的证据来认定最终的经济补偿计算基数。除此之外，对于双方存在争议的劳动关系的其他基本情况，用人单位也应当尽可能提供证据，否则可能会承担举证不能的不利后果。