工伤维权两条路
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当民工在工作过程中受了伤，怎么办？维权之路时间冗长，程序繁琐。在没有明确用工手续的情况下，是争取
工伤认定、申请承认事实劳动关系，还是参照雇佣人身损害索赔，走哪一个诉讼程序更有效？
案例回放
2006年5月6日，30岁的某省农民工吴某在老乡的介绍下来到一家工程公司的工地上打工，未经任何培训即上岗作业。仅过了三天，5月9日，吴某在施工中不慎从空中坠落长江江面，造成三根肋骨骨折、脑震荡、血气胸、脊椎和尾椎压缩性骨折等。公司最初派员到医院看望并分次支付了共约1.5万元医药费，随后便不再露面、拒付余款，并拒不承认双方存在劳动关系。现医院已停止治疗和正常用药，但吴某因未结清医药费，也无法出院。
两条不同的路
这个劳动争议案件，常规的做法是首先申请工伤鉴定。作为劳动争议案件，工伤纠纷首先要经过劳动争议仲裁，而劳动争议仲裁受理工伤案件的前提条件是有《职工工伤认定决定书》和＂劳动能力鉴定结论＂。而要想具备这两个前提条件，必须分别向劳动仲裁部门和劳动保障部门申请承认事实劳动关系和申请工伤鉴定，然后再进一步索赔。为了及时继续治疗，还可以在劳动争议仲裁程序中申请先予执行。现实地说，这样案子会很麻烦。
然而，除了这个办法之外还有另一个解决之道：采用雇佣人身损害的理由进行索赔。因为吴某目前的身体状况急需治疗，如果走工伤认定的程序，则可能花费相当长的时间，对伤者的身体十分不利。该工程经分包和内部承包，后来由私人包工负责人招用不签订劳动合同的临时工，吴某与工程公司可以看作是雇佣关系，后者应当承担雇主责任。
在实践中，维权途径的选择确有两种不同的做法。第一种，是争取工伤认定和申请承认事实劳动关系。比如2005年民工刘勤向海南的孝感远大建设有限公司（以下简称孝感公司）提出索赔的案子走的就是这条路。刘勤的情况与今天的案子很相像：他从脚手架上摔下，落成伤残，申请了工伤鉴定被定为四级伤残。孝感公司不服海南省人事劳动厅的决定，认为刘勤与公司之间没有建立劳动关系，遂于2005年9月28日向法院提起行政诉讼，要求撤销省人劳厅做出的工伤认定。而刘勤诉孝感公司的民事索赔诉讼，必须暂时中止，等待行政诉讼结案，确认工伤认定是否正确。他曾向法院要求先予执行拿钱治病，但法院认为这起官司涉及了几个当事人，还不能明确他们各自的责任，因此不准先予执行。与此同时，刘勤的伤势一天天恶化，生活无着，最后只能露宿街头。
与这个案子相近的还有一例南京的索赔案，不过，它走的是另一条路。2005年12月30日，在南京一家铁艺装饰公司打工的张建军因工作需要，乘坐单位租用的货车去送货。途中，货车驾驶员雾天超速行驶，撞上前面的客车。张建军身受重伤，经过医院抢救，年仅20岁的他从颈部以下全部瘫痪。张建军的代理律师没有以工伤程序来主张权利，而是改用雇佣人身损害为案由，连同交通事故人身损害一同起诉，要求单位老板承担相应的赔偿责任。结果，张建军的诉讼要求已经全部满足。
雇佣关系？事实劳动关系？
从理论上说，法律作为一种秩序追求，是刚性的、强制的，那么究竟应当适用雇佣关系还是适用事实劳动关系也应该是明确的、不存在歧义的。我们先分析一下雇佣关系和事实劳动关系的区别。
一般认为，事实劳动关系是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的事实状态。雇佣关系则是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。两者的区别一般认为是：第一，对劳动力的支配权不同。雇佣关系的当事人的主体地位具有平等性，尽管在雇佣关系成立以后，双方建立起一种指挥与服从的内部管理关系，但双方并不存在严格意义上的管理与被管理的隶属关系，雇工的劳动具有相对独立性，而劳动关系的当事人法律地位不平等，劳动关系一经确立，二者之间即形成一种组织领导、管理与被管理的关系。第二，主体不同。雇佣关系的主体雇主大多数是公民个人，雇工可以是成年人，也可以是未成年人，而劳动关系的主体与劳动者相对应的一方是用人单位，且仅限于中国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体五类，且劳动者必须年满16周岁。第三，当事人的权利义务不同。雇佣关系中雇佣人有义务约定报酬，此外，没有其他权利也没有其他义务，是一种比较松散的劳动成果的交换关系；而事实劳动关系则是针对劳动本身的交换关系。由于劳动是一个与生产资料相结合的过程，有其独特的人身依附性，故而劳动关系还包括参加保险等强制性规定，有时劳动者失去劳动能力（如退休、残废等）也并不意味着劳动关系的终结。此外，有些学者还提出调整的法律依据不同、诉讼时效不同和索赔的程序不同三点意见。这后三点其实是雇佣关系和事实劳动关系所带来的结果，而不是二者之间的区别。
以往实践中，区分劳动关系与雇佣关系一般是审查用人单位主体资格，若用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则属于劳动关系的范畴，反之，则属于雇佣关系。最高人民法院公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：＂下列纠纷不属于劳动争议纠纷：……劳动者与不具备合法用工主体资格的单位之间产生的纠纷。＂但是，《工伤保险条例》在肯定有营业执照、已履行登记、备案手续的用人单位与劳动者之间发生的关系认定为劳动关系基础上，扩大了劳动关系的外延。其第六十三条规定：＂无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。＂
另外，应当注意的是，建筑施工企业是否具有与其承包工程相对应的法定资质，不是区分劳动关系和雇佣关系的依据。我们可以看出，首先，私人包工负责人的法律地位没有明确的规定，在实务中一般由法院判定其属于合法用人单位在招聘工人时的代理人。其次，《工伤保险条例》的滞后性使得对工伤劳动者的保护已不及一般侵权人身损害赔偿和雇佣关系人身损害赔偿。千方百计把违法用工视为合法用工以便比照工伤待遇，目前已经失去现实意义。
在法理上，刘勤的索赔途径是常规的。按现行《工伤保险条例》规定，务工者在劳动过程中发生工伤事故，首先要做出工伤认定和伤残鉴定后才能申请劳动仲裁。企业主对工伤认定和伤残鉴定，可以提出异议，对仲裁结果不服，还可向人民法院提起诉讼。但是，受伤务工者要获得赔偿，有的需要经过十余道法律程序，而每道程序都有时间规定，如果每道程序走下来，在没有任何波折的情况下，至少要花两年甚至三年时间。对于程序的冗长、时效的限制和费用的昂贵，民工的权益势必无法得到保障。也正因为如此，绝望的农民工才会层出不穷地上演跳楼、爬塔吊、上访、罢工的一幕幕悲剧。
为了解决因工负伤急需医疗费的现实问题，最高法院于1994年8月10日发布了《最高人民法院关于在劳动争议仲裁程序中能否适用先予执行的函》的司法解释。但此种裁决与《民事诉讼法》赋予人民法院裁定先予执行是不同的。企业对中间裁决或部分裁决不服的，可以参照《民事诉讼法》第九十九条规定，向原仲裁委员会申请复议。该裁决生效后，如企业不执行，职工才可以申请人民法院强制执行。即使是直接向法院提出先予执行的申请，很多情况也如刘勤索赔案一样，并没有取得应有的效果。
另外，农民工还需要取证来证明自己与用人单位之间存在事实劳动关系。单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时符合下列情形，劳动关系才能够成立：
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：
（1）用人单位向劳动者发放的＂工作证＂、＂服务证＂等能够证明身份的证件；
（2）考勤记录、工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（3）劳动者填写的用人单位招工招聘＂登记表＂、＂报名表＂等招用记录；
（4）其他劳动者的证人证言等证明材料。
从以上材料看来，案例中的吴某上工刚三天就出了事故，既未拿过工资也未填写过任何表格，除了＂其他劳动者的证人证言＂以外，不可能有任何证据，而＂其他劳动者＂为了在单位继续谋生是否愿意作证，还是个问题。
假设顺利地进行了工伤认定和劳动仲裁，终于到了支付工伤医疗费的时候了。《企业职工工伤保险试行办法》第十七条明确规定：＂职工因工负伤治疗，享受工伤医疗待遇。工伤职工治疗工伤或职业病所需的挂号费、住院费、医疗费、药费、就医路费全额报销。工伤职工需要住院治疗的，按照当地因公出差伙食补助标准的2/3发给住院伙食补助费；经批准转外地治疗的，所需交通、食宿费用按照本企业职工因公出差标准报销。＂＂企业参加工伤保险的，工伤医疗费由工伤保险基金支付；企业没有参加工伤保险的，工伤医疗费由企业支付。＂此外，各地还规定企业应预先垫支职工的工伤医疗费。但是，企业如果不执行，工伤职工怎么办?还是要提起诉讼。
由此可见，走工伤认定和申请承认事实劳动关系的道路漫长而所得甚微。这同时也说明工伤认定作为工伤赔偿处理制度的前置独立程序是一种尴尬的存在。
那么，我们究竟应当采取何种途径？是不是在现行法律法规和司法惯例中画地为牢，一边让民工走上漫长的维权之旅，一边大声疾呼修改现行法律？我们必须从《劳动法》的目的进行分析。《劳动法》的第一条就表明了立法宗旨：＂为了保护劳动者的合法权益……，制定本法。＂为了切实保护劳动者的利益，法律曾经不考虑违法承包、违法用工，一律要求私人包工负责人甚至建设单位负担临时工的工伤待遇。劳动部办公厅《关于如何确认临时工用人主体的复函》规定：＂……包工负责人非法使用临时工发生工伤事故的，应承担临时工的工伤待遇；包工负责人确实无能力承担的，由发包方承担。＂现在，在工伤保护所得的待遇与人身损害赔偿相比远远不足的情况下，是否可以按雇佣关系确认，以方便民工维权和节省诉讼时间、诉讼成本？这种做法表面上是对现在的法律实务的一种迂回，其实是体现了《劳动法》立法的初衷。
本栏编辑/胡津浦
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